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我国单一来源采购监督机制存在三大缺陷/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 17:44:15  浏览:8826   来源:法律资料网
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我国单一来源采购监督机制存在三大缺陷
作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年10月25日 09:17

  单一来源采购?Single-sourceProcurement?,是指采购人需要的货物、工程和服务,在符合法律所限定的条件下,经过国家指定的审批机关批准后,依照一定的程序可以直接向特定的供应商采购。联合国国际贸易法委员会《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)第22条、第51条分别规定了这一采购方法。从我国《政府采购法》第31条、第39条所规定的内容来看,基本上也是移植了《示范法》所规定的单一来源采购方法,但只规范货物和服务方面的采购。

  根据财政部的统计,2004年采用单一来源采购方式的采购规模为122.8亿元,占采购总规模的5.7%。

  由于单一来源采购方式没有任何竞争,只能同惟一的供应商签订政府采购合同,采购人与供应商的采购活动处于一对一的状态。因此,在这种采购方式的交易过程中,极易滋生“权力寻租”现象。所以,国际上凡是通过这种采购方式进行采购的国家和地区,在法律中都规定非常严格的前提条件。

  我国的《政府采购法》也不例外,其前提条件是:货物或服务只能从惟一供应商处采购的;或者是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;或者是必须保证原有采购项目一致性或者是出于服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。虽然法律对于单一来源采购的适用情形有明确的规定,但我国的单一来源采购仍然存在着监督机制不完善的问题。我们从北京市政府采购微软产品案件的分析,可以发现实施单一来源采购方式主要还存在三个方面的缺位。

  采购的公示信息缺乏透明度。根据《示范法》规定,选择单一来源采购方式的,必须经国家指定的一个审批机关批准后,并在指定的官方媒体上公布周知和提供充分评议机会之后,方能进行。实践中,我国通过单一来源采购的信息很少披露或者仅仅披露一小部分内容,而相关的主管机关也很少实施有效监督。例如,2004年11月17日,北京市政府采购办公室的网站发布公告:微软产品代理商北京晨拓联达科贸有限责任公司以场地成交价2925万元独揽“计算机操作系统及办公套件正版软件”?BKHT2004160?分包项目,取得了授权北京市政府未来三年内免费使用其所有软件产品的协议。从11月17日的公告内容来看,没有非常具体的产品价格信息、也没有提到采购微软产品的数量等必备的公示内容。“微软产品”在北京市政府采购中的“意外”胜出,在业内引起轩然大波。我们避开这一案件的“国货”争论,仅仅从信息披露范围和渠道来看,都有悖于我国《政府采购法》和财政部的行政规章。

  前述案件在众多的谴责声中,2004年11月27日,北京市政府采购办公室的网站发布更正公告,其内容为:北京科技园拍卖招标有限公司代理的采购项目计算机操作系统、办公套件、信息安全等正版软件供应商(BKHT2004160),首次公告日期为2004年11月17日,更正日期为2004年11月27日,更正理由是应采购人要求,取消“计算机操作系统及办公套件正版软件供应商”的分包项目。这意味着微软正式出局北京市政府采购项目。尽管如此,同样存在着一个信息披露缺乏透明度的问题,即采购人为什么更正和取消?没有阐述详细的合法理由。

  行政审批程序缺乏监督。根据我国《政府采购法》第26条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,例如采取单一来源采购、邀请招标等其他采购方式进行政府采购的,应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从北京市政府采购办公室对社会公众的公开声明中可知,本案采取单一来源采购方式是获得合法批准的。那么,这种行政许可是否符合法律规定呢?答案自然是否定的。从国内各大软件供应商、各著名的技术专家、以及科技部官员所提供的数据来看,“微软产品”不是本次采购项目惟一的制造商和产品提供者,不符合单一来源采购方法的任何一种法定情形。在不存在法定适用条件的情况下,采购人所选择的采购方式更不应该获得政府采购主管机关的行政许可。笔者认为,财政部门对于采购方式的审批权应该受到相应的限制,违法行使应该受到相应的惩处,但遗憾的是,我国《政府采购法》没有相应的监督程序。

  缺乏法律责任的规定。根据我国《政府采购法》第三十九条规定,采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。由于采购公示信息中没有具体的价格,根据专家们分析,依照北京市2001年政府采购的数量估算,微软此次的场地协议价格相当于每套办公软件在2300元左右,操作系统每套的价格应该在700元左右。而共创开源办公软件V1.0价格是每套228元,金山软件的WPSOffice2005是每套150元,红旗中文两仟的办公平台RedOffice办公软件V2.0标准版是每套338元,均远远低于微软办公套件的价格。由此看来,采购人与供应商没有遵循政府采购法的行为规范,没有在合理价格的基础上进行采购,显然构成了违法。对于采购人违法商定价格的行为应该承担什么样的法律后果呢?我们查遍《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款,均寻找不到任何相对应的法律后果条款。同样的道理,由于采购主体所采取的单一来源采购方式不符合我国《政府采购法》所规定的任何一种法定情形,在没有授权性法律规范的情形下,采购主体违反义务性行为规范应该承担相应的法律后果。可同样在我国的《政府采购法》中寻找不到任何相对应的法律责任条款。也就是说,尽管法律规定选择单一来源采购方式必须符合法定情形之一,但如果没有考虑法定情形而任意进行确定采购方式,也无须承担相应的法律后果。

  综上所述,我国政府采购单一来源采购的信息不透明是普遍现象,采购信息公示存在着监督机制的严重缺位,采购人或采购代理机构所选择的采购方式只要经过财政机关的行政许可,而不管行政主体所实施的审批程序是合法的还是违法的,不论是采购主体还是主管的财政机关,都不需要承担相应的法律责任。我国《政府采购法》亟须在法律责任的章节里明确上述违法行为的法律后果,从而才能使政府采购的市场秩序得到大家的自觉遵守。(23)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任\高级律师)

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最高人民检察院关于办理离退休国家工作人员受贿罪案件有关问题的批复

最高人民检察院


最高人民检察院关于办理离退休国家工作人员受贿罪案件有关问题的批复
1993年11月10日,最高人民检察院

辽宁省人民检察院:你院辽检研字〔1993〕3号《关于离退休国家工作人员构成受贿罪主体的时间从何时开始计算的请示》收悉。经研究并征求最高人民法院意见,现批复如下:
全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》公布施行后,“两高”《解答》发布前发生且尚未处理或正在处理的有关离退休国家工作人员收受贿赂案件,应适用《解答》,对《解答》发布前已经处理的案件,可不再变动。
此复


长春市城镇房、地产仲裁办法

吉林省长春市人民政府


长春市城镇房、地产仲裁办法
长春市人民政府


第一章 总则
第一条 为加强我市城镇房、地产管理、维护房、地产管理的正常秩序,正确处理房、地产纠纷,保护当事人的合法权益,根据国家、省的有关法律、法规规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于公民之间,法人之间,公民与法人之间,在我市城镇 发生的房、地产纠纷案件。
第三条 房、地产仲裁机关是市、县(市)、区人民政府设置的房、地产仲裁委员会。
第四条 仲裁委员会仲裁房、地产纠纷案体应遵循合法、公正、法律面前人人平等的原则。
第五条 仲裁委员会仲裁房、地产纠纷案件,实行一次裁决制度。
第六条 当事人对争议的问题,有权自己进行陈述和辩论。也可委托律师或公民一至二人担任代理人,委托他人担任代理人时,必须向仲裁委员会提交授权委托书,授权委托书必须载明委托事项和权限。
第七条 当事人向仲裁委员会申请仲裁,应从知道或应当知道其权利被侵害之日起二年内提出,延付和拒付租金的一年内提出,但法律另有规定或侵权人愿意承担责任的除外。

第二章 仲裁机构
第八条 市和县(市)、区房、地产仲裁委员会由主任一人,副主任一人至三人和委员若干人组成。仲裁委员会组成人员由同级人民政府批准,县(市)、区仲裁委员会组成人员报上级仲裁委员会备案。
仲裁委员会下设办公室,负责仲裁的日常工作。
第九条 仲裁委员会设专职仲裁员办理房、地产纠纷案件。专职仲裁员应由办事公正,从事房、地产管理或法律工作两年以上,具有一定工作经验和独立办案能力的人担任。
第十条 仲裁委员会根据办案的需要可以聘请办事公正、群众信任的专业技术人员和法律工作者(司法机关的在职人员除外)担任兼职仲裁员。
仲裁委员会对兼职仲裁员应发给证书。
兼职仲裁员在执行职务时,其所在单位应给予支持。
兼职仲裁员在执行职务时与专职仲裁员享有同等权利。
第十一条 仲裁委员会处理房、地产纠纷案件时,要由仲裁员二人和仲裁委员会指定的首席仲裁员一人组成的仲裁庭进行。仲裁委员会主任或副主任参加仲裁庭时,担任首席仲裁员。
仲裁庭评议案件,实行合议制度。坚持少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由仲裁庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
疑难问题的处理,可提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
简单的房、地产纠纷案件,可以由一名仲裁员仲裁。
第十二条 仲裁庭组成人员,与本案有利害关系,应当自行申请回避。如当事人发现仲裁庭成员与本案有利害关系,应当说明理由,有权要求其回避。
前款规定也适用于书记员、鉴定人和翻译人员。
第十三条 仲裁委员会主任或副主任担任首席仲裁员的回避,由仲裁委员会决定。仲裁员的回避,由主任或副主任决定。其他人员的回避,由首席仲裁员决定。
对回避作出的决定,可以采取口头或者书面方式通知当事人。

第三章 仲裁管辖
第十四条 仲裁委员会管辖房、地产租赁、分割、互换、转让、使用、抵押、赔偿和房屋因买卖、拆迁而发生的纠纷案件,以及其他房、地产纠纷案件。
一般房、地产纠纷案件由房、地产所在地的县(市)、区仲裁委员会管辖。
第十五条 市仲裁委员会管辖下列案件:
(一)涉外房、地产纠纷案件;
(二)争议房产价值十万元(含十万元)以上,或占用土地面积2000平方米(含2000平方米)以上的案件;
(三)在全市有重大影响的案件。
第十六条 市仲裁委员会认为必要时,可以把自己管辖的案件移交县(市)、区仲裁委员会办理。
县(市)、区仲裁委员会管辖的案件,认为需要时可以提请市仲裁委员会办理。
第十七条 下列案件仲裁委员会不予受理:
(一)人民法院已经受理或办结的案件;
(二)违反房、地产法律、法规、规章,应作行政处理案件;
(三)房、地产继承案件;
(四)超过仲裁时效期限的案件。

第四章 仲裁程序
第十八条 向仲裁委员会申请仲裁,申诉人必须是与本案有直接利害关系的人,有明确的要求,申请事实和被诉人,符合仲裁受理范围和仲裁委员会管辖范围,并按照本办法的规定递交申请书,按照补诉人人数提交副本。
申请书应当写明以下事项:
(一)申诉人、被诉人姓名(名称)、法定代表人、代理人姓名、性别、年龄、民族、单位、职务、住地(地址);
(二)案件的事实及申请的理由和要求;
(三)证据、证人姓名和住所。
第十九条 当事人必须具有申诉行为能力,没有申诉行为能力的,由其法定代理人代为申诉。
第二十条 仲裁委员会收到申请后,经审查符合受理范围的,应当在七日内立案。不符合规定的,应当在七日内通知申诉人不予受理,并说明理由。
案件受理后,应当在十日内将申请书副本发送被诉人。被诉人收到申请书副本后,应当在十五日内提交答辩书和有关证据。
被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响案件的处理。
第二十一条 仲裁员必须认真审阅申请书、答辩书,进行调查研究、收集证据。仲裁员可向有关单位或个人查阅与案件有关的档案、资料和原始凭证。有关单位和个人应当如实提供材料,协助进行调查。需要时,应当出具证明。
单位或个人如果提供虚假事实作伪证,应当承担法律责任。
仲裁员对涉及国家机密的证据,有义务给予保密。
第二十二条 现场勘查或对物证进行技术鉴定,应当通知当事人及有关人员到场,必要时邀请有关单位派人协助。勘查笔录和技术鉴定书,应当写明时间、地点、勘查、鉴定结论。并由参加勘查、鉴定的人员签字盖章。
仲裁委员会委托有关单位进行技术鉴定时,受托单位应当按照委托鉴定的项目、标准等要求认真办理。
第二十三条 仲裁庭在处理案件时应当查明事实,分清责任,先行调解,促进当事人互相谅解,达成协议。调解可以由仲裁员一人主持,也可以通过仲裁庭进行。
达成调解协议,必须本着双方自愿原则,不得强迫。协议内容不得违背法律、法规、规章和政策,不得损害公共利益和他人的合法权益。调解达成协议时,应当制作调解书。
第二十四条 调解未达成协议或者调解书送达前当事人翻悔的,仲裁庭应当进行仲裁。
第二十五条 经仲裁委员会受理的案件。如申诉人自愿撤诉而被诉人又不反诉的,应准许撤诉。
第二十六条 仲裁庭在开庭前三日应当将开庭时间、地点,以书面方式通知当事人,当事人经两次通知,申诉人无正当理由拒不到庭的,可按撤诉处理,被诉人又反诉的按缺席仲裁;被诉人无正当理由拒不到庭的,按缺席仲裁。
第二十七条 仲裁庭开庭时,由首席仲裁员宣布仲裁员、书记员名单,询问当事人是否申请回避。
仲裁庭应当认真听取当事人陈述和辩论,鉴别和出示有关证据,然后依申诉人、被诉人的顺序征询双方最后意见,可以再行调解,仍未达成协议的,由仲裁庭评议裁决,制作仲裁决定书。
第二十八条 当事人对仲裁委员会的仲裁不服的,可在收到仲裁决定书次日起十五日内向人民法院起诉,期满不起诉的,仲裁决定书即发生法律效力。
第二十九条 仲裁委员会主任、副主任对本委员会已经发生法律效力的仲裁决定,发现确有错误,需要重新处理的应当提交仲裁委员会讨论决定。
市仲裁委员会对县(市)、区仲裁委员会已经发生法律效力的仲裁决定,发现确有错误的,有权撤销原决定,指令重新仲裁或自行仲裁。
重新仲裁的案件,应当另行组成仲裁庭进行。

第五章 仲裁执行
第三十条 经仲裁委员会调解的案件,其调解书从当事人收到之日起发生法律效力。
当事人对发生法律效力调解书和仲裁决定书,应当依照规定的期限履行。一方逾期不履行,另一方可向人民法院申请强制执行。
第三十一条 申请执行期限,双方或一方是公民个人的为一年,双方当事人是法人的为六个月。调解书、仲裁决定书规定分期履行的,以规定的每次履行期限最后一日起计算。
第三十二条 凡需要有关单位和个人协助执行的仲裁事宜,有关单位和个人在接到仲裁委员会通知后,应积极协助,不得无故推拖或妨碍执行。

第六章 附则
第三十三条 当事人应当缴纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和案件处理费。
仲裁费由申诉人预交。
案件处理费包括:鉴定费、勘丈费、拍照费、证人的误工补贴和证人的差旅费等,按实际开支收取。
经过调解达成协议的案件,仲裁费由当事人双方协商分担。
经仲裁终结的案件,仲裁费由败诉人承担;当事人部分胜诉,部分败诉的,按比例分担。
第三十四条 案件受理费按物价管理规定执行
第三十五条 本办法自公布之日起施行。



1991年1月31日