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附条件不起诉与相对不起诉适用关系探析/刘峥

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 17:19:04  浏览:9556   来源:法律资料网
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           附条件不起诉与相对不起诉适用关系探析
                ——基于我国《刑事诉讼法修正案》的思考

  2012《刑事诉讼法修正案》在未成年人刑事案件诉讼程序中设置了附条件不起诉制度。这样的话,我国的不起诉制度就包括:法定不起诉、相对不起诉、证据不足不起诉以及附条件不起诉。附条件不起诉与相对不起诉,两者既有相似之处,又有明显的区别,尤其是在针对犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人时,两者在适用上存在重合的地方,这给办案人员办理相关案件带来困难。笔者认为,附条件不起诉与相对不起诉在逻辑关系上,不是非此即彼的排斥关系,而是具有顺序上的优先适用关系。

  关键词: 附条件不起诉;相对不起诉;犯罪情节轻微;未成年人;


  第十一届全国人大第五次会议于2012年3月14日通过了刑事诉讼法修正案,并于2013年1月1日起施行。在此次修订中,本着对未成年人宽大处理的要旨,刑事诉讼法修正案将以前散落于刑事诉讼法各编章中涉及未成年人的规定集中规定成一章,即未成年人刑事案件诉讼程序。在未成年人刑事案件诉讼程序中,变化最大的是设置了附条件不起诉制度和犯罪记录封存制度。附条件不起诉与相对不起诉既有相似之处,又有明显的区别,两者在适用条件上存在相互交叉的地方,因此两者的适用范围存在重合之处。这种既可以适用附条件不起诉,也可以适用相对不起诉的情况,给办案人员办理相关案件带来困难。本文拟对附条件不起诉与相对不起诉的适用关系进行梳理和阐释,以期为解决这一问题提供思路。

  一、附条件不起诉的适用

  众所周知,起诉便宜主义是世界刑事诉讼发展的潮流,不起诉作为起诉便宜主义的重要体现,其具有节约司法资源、案件分流、保护犯罪人的“大宪章”的机能。具体到附条件不起诉,其对未成年犯罪嫌疑人实施了充分的改造、矫治和保护。附条件不起诉,在日本叫起诉犹豫,在美国从案件分流的角度来说,叫暂缓起诉,在德国叫附条件不起诉,它比较接近我国刑事诉讼法修正案设置的附条件不起诉。

  附条件不起诉,依据字面意思来看,就是指办案机关作出的不起诉决定是要附条件的,当条件成就时,办案机关可以作出不起诉决定;当条件未成就时,办案机关应当撤销不起诉,提起公诉。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第271、272、273条之规定,我国的附条件不起诉,是指对于未成年人涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

  附条件不起诉制度具有深厚的理论和政策依据[ 陈光中:“关于附条件不起诉问题的思考”,载《人民检察》,2007(24)。]。一般来说,大抵有:1、宽严相济刑事政策;2、办理未成年人案件的方针政策,即“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则和“两扩大、两减少”政策;3、轻刑化和非刑罚化的国际趋势;4、诉讼和解的精神和原则;5、诉讼经济原则;6、起诉便宜主义。依据这些理论和政策依据,加之法律规定,我们来阐述附条件不起诉的适用条件,主要包括:(1)涉嫌刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)、第五章(侵犯财产罪)、第六章(妨害社会管理秩序罪)规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件的;(2)有悔罪表现的;(3)对象是未成年犯罪嫌疑人,其中“一年有期徒刑”,依据刑法的文理解释和目的解释来看,是就犯罪行为的宣告刑而言,而不是法定刑,通常是指初犯、偶犯、过失犯罪、轻微的故意犯罪。“符合起诉条件的”,是指犯罪嫌疑人的行为构成犯罪,事实查得很清楚,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。“有悔罪表现”,是就未成年犯罪嫌疑人犯罪后的表现而言,主要是指自首并坦白自己的罪行、积极配合办案机关的工作、遵守相关的法律规定和办案机关的要求、向被害人赔礼道歉以及赔偿损失等。从中我们可以看出,我国的附条件不起诉的适用范围是比较狭窄的,适用条件是比较严格的,另外,附条件不起诉是和未成年犯罪嫌疑人考察监督制度密切联系的。

  二、附条件不起诉与相对不起诉的适用比较

  相对不起诉,是指对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。附条件不起诉与相对不起诉具有一定的相似性。性质上,二者都是起诉便宜主义的集中体现,是检察官自由裁量权的重要表现。功能上,二者都具有明显的程序分流、节约司法资源的作用。另外,两者都是在符合起诉条件的基础上才予以考虑的。但是,附条件不起诉与相对不起诉是两种不同的起诉制度,其具有如下的差别:1、不一样的适用对象。附条件不起诉的适用对象是未成年人,而相对不起诉并没有对象的限制。2、不一样的适用罪名。附条件不起诉只能针对刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)、第五章(侵犯财产罪)和第六章(妨害社会管理秩序罪)规定的罪名,而相对不起诉并没有罪名的限制。3、不一样的刑期要求。附条件不起诉针对的是犯罪嫌疑人可能判处一年以下有期徒刑的犯罪,而相对不起诉没有具体刑期的要求。4、是否有悔罪表现。附条件不起诉囿于本身的机能,由此附条件不起诉的前提之一就是未成年人必须有悔罪表现,而相对不起诉没有这个硬性的要求。5、稳定性不一定。附条件不起诉是一种暂时性的决定,如果被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人违背考察条件时,那么最终有可能被起诉的决定所取代,或者有可能被不起诉的决定所取代,它是临时的。而相对不起诉一旦作出就具有稳定性。6、救济方式不一样。在附条件不起诉中,人民检察院作出附条件不起诉决定时,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定。在相对不起诉中,犯罪嫌疑人没有这个权利。

  虽然依据刑事诉讼法的规定,两者的适用条件是很清楚的,在适用关系上是泾渭分明的,但是,案件的处理结果是在办案人员综合考量案情的基础上形成的,由此,两者可能会在犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人适用上出现重合。附条件的不起诉适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚情节较轻的案件,相对不起诉适用的对象是那些犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑法和免除刑罚的案件,似乎是很明确的,是有差别的,但是在具体处理案件中,如何评判“可能判处一年有期徒刑以下刑罚的宣告刑的犯罪”和“犯罪情节轻微”,是没有明确的标准,只能是依靠检察官对犯罪情节和犯罪嫌疑人的人身危险性等诸多因素进行综合考量才能得出适宜的结论。那么,在针对犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人时,两者就会出现交叉,在适用上产生了冲突,造成检察官无法清晰得出到底适用附条件不起诉,抑或相对不起诉的结果。因此,我们需要对附条件不起诉与相对不起诉的适用关系进行详细的梳理和阐释。

  三、附条件不起诉和相对不起诉的适用探疑

  正如上文所述,在针对犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人时,当适用附条件不起诉时,需要对未成年犯罪嫌疑人附以一定的考验期,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察,在考验期内,除了遵守法律所规定的义务外,考察机关还可以根据未成年人的个人经历、家庭环境、犯罪行为等情况,制定有针对性的改造、矫治和教育要求,例如,社区服务、作交通协管员、照顾敬老院里的老人等。相反地,对于相对不起诉,检察机关一旦作出决定,就相当于无罪认定。就这点来看,相对不起诉比附条件不起诉在处理上要轻一些,那么对于未成年人,如果符合犯罪情节轻微的话,原则上应该适用相对不起诉。

  《最高检关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第21条提到,“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的,优先适用相对不起诉。”从中我们可以清晰地看出,在针对犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人时,相对不起诉具有适用上的优先性,但是并不是说不可以适用附条件不起诉。换言之,附条件不起诉和相对不起诉在逻辑关系上,不是非此即彼的排斥关系,而是具有顺序上的优先适用关系,即:从相对不起诉到附条件不起诉的优先适用顺序,不能直接作出前者的,或者作出前者不适宜的,才考虑适用后者;符合前者的适用条件,应当优先考虑适用前者;在特定、适宜情况下,针对个别的未成年犯罪嫌疑人,适用附条件不起诉更有利于未成年人的改造、矫治和教育,发挥附条件不起诉的机能,可以考虑适用附条件不起诉。

  具体而言:

  (一)不能直接作出前者的,或者作出前者不适宜的,才考虑适用附条件不起诉。

  相对不起诉的适用条件是犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。附条件不起诉适用于涉嫌侵犯人身权利,民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪中规定的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪,并符合起诉条件,有悔罪表现的未成年犯罪嫌疑人。虽然检察机关在适用相对不起诉时,具有自由裁量权,但是其自由裁量权并不是没有限制的,其中,很重要的一个限制就是“依照刑法规定”,即无论是不需要判处刑罚还是免除刑罚,都必须是刑法明确规定的,而不能是办案机关自己认定的。所以,虽然未成年犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微,但是不符合刑法规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的规定时,检察机关作出相对不起诉决定就是不适宜的,如果未成年犯罪嫌疑人涉嫌侵犯人身权利,民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪中规定的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪,就可以考虑适用附条件不起诉。

  (二)符合相对不起诉的适用条件,应当优先考虑适用相对不起诉。

   如上所述,相对不起诉相对于附条件不起诉而言,处理上要轻一些。从未成年人本身的身心特点,从宽严相济刑事政策的立场,以及对涉罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则和“两扩大、两减少”政策出发,对犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人适用相对不起诉,不仅不会给未成年人附加额外的义务,而且一旦作出就是终局决定,可以较好地适应未成年人的身心特点,能够更好地保护未成年人合法权益,最大限度地挽救涉罪未成年人。此外,附条件不起诉要想充分发挥改造、矫治和发展未成年犯罪嫌疑人的机能,不仅需要完善的配套措施,例如,社会调查制度、社区矫正制度、帮教制度、监督考察制度等,而且需要一大批懂得未成年人心理、富有爱心、耐心细致、善于做思想工作,具有犯罪学、心理学、教育学、社会学等方面知识的办案人员从事未成年人刑事检察工作。目前在我国,相关的配套措施还在建设完善之中,具有相关知识背景的办案人员依然匮乏,监督考察制度落实让不到位,在这样的条件下,附条件不起诉制度无法很好地发挥其应有的机能,甚至沦为设而不用的尴尬境地。因此,对于符合相对不起诉适用条件的未成年犯罪嫌疑人,应当优先考虑适用相对不起诉。

  (三)在特定情况下,针对个别的未成年犯罪嫌疑人,适用附条件不起诉更有利于未成年人的改造、矫治和发展,可以考虑适用附条件不起诉。

   从附条件不起诉制度的比较法视野来看,在美国它叫做暂缓起诉,属于缓刑的一种,是一种非犯罪化的处遇制度。附条件不起诉不单单是一项不起诉制度,其中最核心的地方在于对未成年犯罪嫌疑人的监督考察,以此在不会给未成年人带来犯罪标签的前提下,更好地改造、矫治和教育未成年人,促使其再社会化。如果在对犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人适用不起诉时,不加区别地一概优先适用相对不起诉,那么不仅附条件不起诉应有的机能和价值就荡然无存,同时达不到改造、矫治和教育未成年人,促使其再社会化的效果。笔者认为,如果未成年犯罪嫌疑人属于涉嫌轻微犯罪的累犯、惯犯,或者之前经常实施违法行为,经常出入不良场所,接触不良人群,或者教育缺失等情况下,即依据社会调查报告,适用附条件不起诉能够更好地达到改造、矫治和教育未成年人,促使其再社会化的效果下,可以考虑适用附条件不起诉。也就是说,检察机关对未成年人作出相对不起诉的决定后,依据社会调查的报告,未成年人还是有可能会实施不法行为,在这种情况下,就应当考虑适用附条件不起诉。

  四、结语

  在宽严相济刑事政策的背景下,我们要从全面贯彻对涉罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则和“两扩大、两减少”政策,依法保护未成年人合法权益,最大限度地挽救涉罪未成年人,最大限度地预防未成年人犯罪,保障未成年人健康成长,维护社会和谐稳定出发,采取适应未成年人特点的办案方法,充分发挥相对不起诉与附条件不起诉的机能,以最有利于未成年人的矫治、教育和改造。

   参考文献

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海南省人事劳动保障厅、海南省文化广电出版体育厅关于印发《海南省体育系列专业技术资格条件(暂行)》的通知

海南省人事劳动保障厅 海南省文化广电出版体育厅


琼人劳保专〔2006〕108号

海南省人事劳动保障厅、海南省文化广电出版体育厅关于印发《海南省体育系列专业技术资格条件(暂行)》的通知

各市、县、自治县、人事劳动保障局、文化广电出版体育局,洋浦开发区管理局,各有关单位:
现将修订后的《海南省体育系列专业技术资格条件(暂行)》印发给你们,请遵照执行。执行中有何意见和建议,请向省人事劳动保障厅专业技术人员管理处或省文化广电出版体育厅人事处反馈。
自本通知下发之日起,原评审条件停止执行。



二○○六年十二月十五日

海南省体育系列初级专业技术资格
评审条件(暂行)

第一条 适用范围
本条件适用于我省体育系统从事体育训练教学的在职在岗专业技术人员。
第二条 申报条件
(一) 基本条件
1.热爱祖国,遵纪守法,坚持四项基本原则,爱岗敬业,恪守工作纪律和职业道德。
2.任现职以来,各年度的考核均为“称职”以上等次。
(二)学历、资历条件
1.三级教练:
中专学历,从事训练教学工作满1年。
2.二级教练:
(1)大学本科学历,从事本专业工作满1年。
(2)大学专科学历,从事本专业工作满3年或取得三级教练员资格并受聘该职务满2年。
(3)中专学历,取得三级教练员资格并受聘该职务满5年。
(4)高中学历,取得三级教练员资格并受聘该职务满7年(本条款只适用于1983年以前的高中毕业生)。
(三)继续教育和从业资格要求
1.参照省人事劳动部门关于我省专业技术人员继续教育的规定,达到相关要求。
2.取得由省以上行政主管部门组织的初级教练员岗位培训合格证书。
第三条 评审条件
1.三级教练:
初步了解体育基础理论和专业知识,基本掌握训练教学的内容和方法,能够完成训练教学任务。
2.二级教练:
基本掌握体育基础理论和专业知识、技能,能够按照训练大纲要求较好地完成选材和基础训练工作,能够较熟练地运用训练教学方法、手段,出色完成训练、比赛任务。
各类业余体育学校教练员培训的运动员按训练大纲要求40%达及格标准,并向上级训练组织输送一名以上运动员。
第四条 认定条件
1.体育专业中专毕业,从事本专业技术工作满1年,考核合格,可认定三级教练任职资格。
2. 体育专业本科毕业从事本专业技术工作满1年、体育专业大专毕业从事本专业技术工作满3年,经单位考核合格,可认定二级教练任职资格。


海南省体育系列一级教练专业技术资格
评审条件(暂行)

第一条 适用范围
本条件适用于我省体育系统从事体育训练教学的在职在岗专业技术人员。
第二条 申报条件
(一)基本条件
1.热爱祖国,遵纪守法,坚持四项基本原则,爱岗敬业,有良好的职业道德。
2.任现职以来,各年度的考核均为“称职”以上等次。
(二)学历、资历条件
申报人员应具备下列条件之一:
1.本专业或相关专业硕士研究生毕业,取得二级教练资格并受聘该职务满2年;
2.本专业大学本科学历,取得二级教练资格并受聘该职务满4年;
3.本专业大学专科学历,取得二级教练资格并受聘该职务满6年。
(三)外语、计算机应用能力条件
1.掌握一门外语,并按规定参加省人事部门组织的统一考试,成绩达到合格标准;
2.掌握计算机操作技术,并按规定参加省人事部门组织的职称计算机应用能力等级考试,成绩达到合格标准;
3.市、县级业余体校教练员根据其工作性质和现状暂不作外语要求。其他免除外语或计算机要求的,按省人事部门有关规定执行。
(四)继续教育和从业资格要求
1. 按照行政主管部门关于专业技术人员继续教育规定,达到相关要求。
2. 取得由省以上行政主管部门组织的中级教练员岗位培训合格证书。
(五)破格条件
符合下列条件第1、2项之一者,可不受上述学历、资历和外语条件限制,破格申报:
1. 在优秀运动队训练8年以上,曾获得全国最高水平比赛前三名或集体项目全国比赛前八名(主力队员)以上成绩的优秀运动员,退役后从事教练员工作者。
2.年满40岁,从事本专业技术工作满15年,取得二级教练资格并受聘该职务后,取得下列成绩之一者:
(1)训练2年以上的运动员获全国最高水平比赛前三名或全运会比赛前八名。
(2)向上一级训练组织输送3名以上或向国家队输送1名运动员。
第三条 评审条件
(一)学识水平及工作能力
1.系统地掌握体育及其相关专业的基础理论和专业知识,具备一定的科学文化知识。
2.按照体育运动人才成长的规律,制定、实施训练规划和训练计划;承担运动员的训练教学和参加国内外比赛的指导工作;选拔、培养和输送后备人才。
3.及时了解本人所教项目的发展动向,能结合训练教学实践,进行有关选材和改进训练方法等方面的科学研究。
4.在公开发行的体育专业刊物上发表本专业论文1篇以上。
(二)业绩成果
1.在优秀运动队的教练员,应具备下列条件之一:
(1)训练2年以上的运动员取得全国最高水平比赛录取前八名。
(2)取得全国青年锦标赛前三名或全国城市运动会前三名。
(3)集体项目取得全国最高水平比赛前十六名。
2.在各类业余体育学校的教练员,应具备下列条件之一:
(1)培训的运动员按训练大纲要求60%达及格标准,并向上级训练组织输送3名以上或向国家队输送1名运动员。
(2)在全国青少年比赛中获得前六名或在全国分区赛中获得前三名。
(3)培训1年以上的运动员输送后五年内取得(二)款第1项所列业绩成果之一项。
第四条 认定条件
1. 获得体育博士学位,可认定为一级教练任职资格。
2.获得体育专业硕士研究生学历,从事本专业技术工作满3年,经单位考核合格,可认定一级教练任职资格。

















海南省体育系列高级教练专业技术资格
评审条件(暂行)

第一条 适用范围
本条件适用于我省体育系统从事体育训练教学的在职在岗专业技术人员。
第二条 申报条件
(一)基本条件
1.热爱祖国,遵纪守法,坚持四项基本原则,爱岗敬业,有良好的职业道德。
2.任现职以来,各年度的考核均为“称职”以上等次。
(二)学历(学位)、资历条件
申报人员应具备下列条件之一:
1.博士研究生学位,取得一级教练资格并受聘该职务满2年;
2.本专业或相关专业硕士研究生毕业,取得一级教练资格并受聘该职务满3年;
3.本专业大学本科学历,取得一级教练资格并受聘该职务满5年;
4. 本专业大学专科学历,取得一级教练资格并受聘该职务满7年。
(三)外语、计算机应用能力条件
1.掌握一门外语,并按规定参加人事部门组织的统一考试,成绩达到合格标准。
2.掌握计算机操作技术,并按规定参加人事部门组织的职称计算机应用能力等级考试,成绩达到合格标准。
3.免除外语或计算机要求的,按省人事部门有关规定执行。
(四)继续教育和从业资格要求
1.按照行政主管部门关于专业技术人员继续教育规定,达到相关要求。
2.取得由省以上行政主管部门组织的高级教练员岗位培训合格证书。
(五)破格条件
取得一级教练资格,符合下列条件之一者,可不受上述学历、资历、外语条件限制破格申报:
1.在优秀运动队训练8年以上的优秀运动员,曾取得下列成绩之一,退役后从事教练员工作者并符合评审条件规定的业绩者:
(1)奥运会、世界杯赛、世界锦标赛前八名;
(2)亚运会或亚洲锦标赛第一名;
(3)全运会第一名;
(4)全国最高水平比赛第一名2次;
(5)球类项目全国最高水平比赛前三名。
2.所培训的运动员取得下列成绩之一者:
(1)奥运会、世界杯赛、世界锦标赛前八名;
(2)亚运会或亚洲锦标赛第一名;
(3)全运会第一名;
(4)全国最高水平比赛第一名2人次;
(5)球类项目全国最高水平比赛前三名。
3.年满40岁,从事本专业技术工作20年以上,取得一级教练资格并受聘该职务后,取得下列成绩之一者:
(1)培训的运动员取得亚运会或亚锦标赛前三名3人次、全运会前两名、全国锦标赛第一名2人次成绩;
(2)直接向国家运动队输送5名运动员。
第三条 评审条件
(一)学识水平及工作能力
1.系统地掌握体育及其相关专业的基础理论和专业知识,具备较广博的科学文化知识。
2. 按照优秀运动队人才成长的规律,制定、实施训练规划和训练计划;承担优秀运动员的训练教学和参加国内外重大比赛的指导工作;选拔、培训和输送优秀后备人才。
3. 熟悉本项目国内外发展动向,掌握先进的技、战术训练手段、方法,以及科学选材,训练规律;总结培养优秀运动员和优秀后备人才的经验,指导和推动本项目运动技术水平的提高。
4.在公开发行的省级以上体育专业刊物上发表;或在全国体育行政主管部门及其所属的全国体育科学学会、全国体育单项协会组织的专业学术会议上宣读的专业论文2篇以上(其中在体育类核心期刊上发表不少于1篇)。
(二)业绩成果
1.优秀运动队教练员训练两年以上或培训两年以上的运动员输送后六年内取得下列成绩之一:
(1)取得奥运会、世界杯赛、世界锦标赛参赛资格或世界大学生运动会或世界青年锦标赛录取名次。
(2)获得全运会前三名或2人次前六名或4人次前八名或亚运会、亚洲锦标赛、亚洲杯赛前三名或2人次前八名。
(3)全国最高水平比赛冠军、或1人次亚军并1人次前三名。
(4)全国城市运动会冠军或2人次亚军或3人次前三名。
(5)超破1次全国纪录或亚洲纪录。
(6)集体项目取得全国最高水平比赛前三名。
2. 各类业余体育学校教练员所培养的运动员按训练大纲要求80%达及格标准,其中20%良好;并向上级训练部门输送8名以上或越级输送3名以上运动员;同时取得下列成绩之一:
(1)培训1年以上的运动员输送后7年内取得前项所要求的成绩条件之一。
(2)培训1年以上的运动员输送后7年内有2人选入国家队。





附 则

一、本附则为我省副高级以下体育专业技术资格评审条件有关规定和名词的解释,正高级专业技术资格按照国家体育总局的有关规定执行,由省人事部门委托体育总局或外省评审。
二、学历系指国家承认的国民教育学历;博士研究生、硕士研究生系指获得相应的学历学位证书。
三、本条件规定所指的工作量、业绩、成果均为任现职以来所取得。任职资历计算方法:从获得相应技术资格并受聘之日起计至申报当年12月底。本专业工作年限:一般由毕业参加本专业工作后起计算至申报当年12月底。但后续学历获得者,须将全脱产学习时间减除。
四、如出现如下情况之一,在规定的年限上延迟申报:
(一)年度考核基本合格(基本称职)及以下或受单位通报批评者,延迟1年以上;
(二)受记过以上处分者,延迟2年以上;
(三)弄虚作假,伪造学历、资历,剽窃他人成果者,延迟3年以上。
五、凡本条件中规定“以上”、“以下”的均含本级。如“1年以上”含1年;“3名以上”含3名。
六、“论文”是指在国内公开出版发行的专业刊物上发表研究性学术文章,一般不少于3000字。在研讨会上宣读的必须是在省级以上的本专业行政主管部门或行业协会(学会)举办的学术研讨会。本条件所要求的论文、著作均指独立完成或第一完成人,用笔名发表的论文,须由所在单位和出版部门同时出具证明。
七、“核心期刊”系指由北京大学出版社出版的《中文核心期刊总览》或中国社会科学院出版的《中国人文社会科学核心期刊》中所列期刊。
八、“省、市级专业刊物”是指由省、市级行政主管部门或专业学会、协会主办(主编)并公开发行的刊物。
九、非本专业人员调转本专业工作岗位工作满1年后,方可参加评审。如已取得其它专业技术资格的,应先转评本专业相同级别技术资格后方能晋升,当年不得同时转升。任职年限从原职称取得之日算起。
十、本条件其它有关问题或名词的解释参照国家体育总局《关于〈体育教练员职务等级标准〉若干问题的说明》(人职发〔1994〕17号)。

大陆法与英美法证据制度及其相关领域的比较研究
???兼论对我国的借鉴价值
齐 汇

日耳曼人严肃地对待掷骰子,不惜押上他们的自由。
???罗尔斯•庞德

【摘要】近年来,关于证据法学的研究在市场经济浪潮和人权观念膨胀的社会背景下得到了充分的发展,关于这一问题的讨论与改革也颇受关注。其间,各种西方的证据理论纷纷被介绍到中国,并对于正处在剧烈变革时期的中国社会产生的一些影响。因此作者试图对于大陆法系和英美法系的证据制度及其相关领域的问题进行比较,并在比较中探询各种法律制度是否可以移植于吾国,以及其对于中国刑事司法改革的借鉴意义。
【关键词】证据制度、证明标准、非法证据排除规则

次目录:
一、 基本特征及其差异
二、 证据采纳问题上的异同
1、 采纳标准的问题
2、 传闻证据的采纳
3、 非法证据的排除
三、关于证明标准的界定
四、对中国的意义
1、为什么中国?
2、以刘涌案件为中心的展开
3、何为出路?

近年来,法律移植的潮流一直席卷着中国法学界,似乎文章中没有提到英美德法的理论就不成其为一篇合格的法学论文。在这种潮流中,就实体法而言其往往因为自然正义理念的影响而受到外国法冲击较小,而就程序法而言,此番影响颇为深重。程序法的理念往往直接体现在司法的过程之中,并在很大的程度上妨碍抑或篡改着实体法规则的正常实施。在中国,法律的生长是靠理论与学说的推动,而这种生长之过程是在极小的精英范畴之内发生的,由于法律的职业化推进,这种生长并不会在民众的生活中造成较大的影响。另一方面,由于外国法(有的仅仅只是关于法律的理念甚至是某种印象)的移植,导致在司法运作的过程中出现了一些令人们感到意外的判决,并在社会上造成了一定的影响,值得中国法律人思考和检讨。
基于上面的情形,本文试图对于大陆法系和英美法系的证据制度作一番比较,发现他们之间的异同,并试图在这种比较之中找寻某些对于转型时期中国社会有借鉴价值的法律制度。本文的写作也将结合当前中国的案例予以展开,在基本生活模式转型和深刻社会思想变革的时代探究证据法的出路,至少是一些有益地尝试。
一、基本特征及其差异
大陆法系和英美法系是当今世界上最主要的两大法系,虽然按照一些比较法学者的观点还存在社会主义法系、伊斯兰法系、非洲法系、斯堪迪纳维亚法系、远东法系等法系。 但是这些法系的法律制度大多仅仅只限于小范围内的规则系统,而不具有广泛的适用价值。因此,本文将从大陆法系和英美法系出发,来讨论问题。
大陆法和英美法在证据制度上存在着各自的特征,而这些特征反映在司法实践中成为了彼此在处理案件中的差异。考察和研究这种差异能够帮助我们更好的理解和看待两大法系之间的特点,增强我们对于证据法本质和根源的理解,也易于我们对繁琐的证据体系进行逻辑梳理,提供研究的结构框架。两大法系的基本特征及其差异具体地表现为:
(一)、英美法系的证据制度比较的庞杂和具体,对于每一个具体的证据规则都有其相对应的案件予以支撑;大陆法系国家的证据制度相对比较简略,一般是通过国家制定法的形式予以颁布,虽然也有判例,但是判例并不是证据规则的必要组成部分。因此,研究英美法中的证据制度既要面对一个庞杂的证据体系,又要面对大量的司法判例。一般来说,每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的。例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而,研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容,而无需对于先前的司法运作做详细地研究。
(二)、英美法系的法律体系是在经验主义的哲学立场上构建起来的,因此其表现出庞杂性、零乱性和针对性等固有特征。普通法经由几百年的发展,随着时代的不断变迁,已经通过众多的判例形成了一整套具体而细微的证据规则系统。由于注重对于司法运作的考量,英美法国家的证据规则是在法律的运作中通过一个个法官的判决形成的,而这种“法官造法”的方式比较容易迎合社会的快速发展,在实现正义的道路上,针对的是每一个当事人。相反,在大陆法系国家法律的建构产生于严密的逻辑体系,并强烈地受到同时代哲学发展的影响。证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结,但是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。 这种基本哲学立场上的差异导致了两大法系之间法律观念的分野。英美法在运作的过程中更注重法律的实际操作,而大陆法国家则将很大的经历投入到证据规则的逻辑结构及相关体系的建构上。
(三)、英美法国家的民事证据制度和刑事证据制度差别较小,民事证据和刑事证据可以适用相同的证据体系和规则。但是相反在大陆法国家,民事证据体系和刑事证据体系之间具有很大的不同。在大陆法系国家,由于国家集权主义思潮的影响,刑事犯罪活动被视为对国家整体结构和秩序的破坏。因此对于刑事案件往往特别重视,其证明责任的分配和证明标准的设立都普遍的高于民事诉讼中同类制度设计。从另一个角度视之,两大法系之间民事证据制度的差异较小,而刑事证据制度的差异较大。但是近年来,这种刑事证据之间的差异正在逐步的减小,呈现某种融和的趋势。
(四)由于受到历史上“夜警国家”思想的影响,英美法国家特别重视对于国家权力的限制,甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此,在英美法国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为,从而保障人民的基本权利。程序的运用往往需要付出更高的成本,程序的运行也在很大程度上体现为一种“作茧自缚”。由于对自由、民主、人权的强烈追求,英美法国家往往将冤枉一个好人视为对于整个社会和民族的整体创伤,其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个犯罪人。因此,在英美法的审判中,我们常常可以看到某些重要的证据因为其取得的方式或其本身具有某种不法的因素而被排除在有效证据之外。而这种规则的运用往往与一般人的认识之间有某种距离,因此英美法国家的司法职业化和专门化发展得相当完备,律师和法官在法律的生长中成为主角。在大陆法国家,由于受到“客观真实”、“必然因果关系”等哲学概念的影响,导致大陆法国家在司法的过程中往往将重点放在对于案件客观真实的追求上。而每一个案件都是已经过去的事实,因此要追求客观的真实就必须依靠现存的证据。由于这种对“实事求是”的追求,导致大陆法国家更加重视案件的实体正义问题,而往往受到牺牲的是程序的正义。在大陆法国家,一项重大的证据一般不会因为其取得的程序或其本身存在一定的瑕疵而遭到否定。这种对证据的认知过程往往更加符合一般人的认识基础,因此运用规则来判断证据的效力并不是一项具有极高专业性要求的工作,因此大陆法国家的法官和律师往往不会成为法学界关注的中心和焦点,法官职业是那些“二流”大学毕业生的避难所。 而另一方面,那些制定规则、解释规则、创造学说从而影响社会整体权利义务分配的法学家们成为了大陆法系中炙手可热的人物。
(五)、英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关;而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲,前者是以审判为中心的诉讼传统的产物;后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。
(六)、在欧洲大陆,裁判的可接受性主要来源于实体结果的正确性,即所谓客观真实;而在英国,裁判的可接受性则与古代弹劾式诉讼一样,仍然来自程序的正当性。在一个裁判正当性主要来自实体正确性的地方,其裁判事实追求客观真实是不可避免的,而在一个裁判正当性主要来自于程序正当性的地方,其裁判事实即使不追求客观真实,也同样可以获得裁判的可接受性。 因此,从裁判的可接受性之角度对于两大法系证据运用规则的考量后,我们可以发现这种蕴含于各民族内部精神中的差异,以及在面对具体问题时认识论选取上的观念分野。
二、证据采纳问题上的异同
1、采纳标准的问题
关于这一问题的比较,不仅在理论上更在司法实践过程中对于法律的实施起到了关键性的作用。大陆法系国家对于证据的采纳往往较为宽松,在诉讼的进程中赋予法官很大的自由裁量的余地。换言之,只要是对案件审理过程中发现客观真实有帮助的证据素材,一般都能够影响甚至决定法官对于案件的判断。虽然大陆法系成文法典中确定了一些非法证据排除的规则,但是在司法实践中对于那些至关重要的证据,只要不是通过及其反人道和暴力侵犯人权的行为获得的,一般都不会被排除。既是在某些特殊的场合这些重要的非法证据被排除,但是由于自由心证主义的影响,法官审判过程中在形成“内心确信”的道路上,也会自觉不自觉地考虑到此种被排除的“重要证据”,由于受到客观真实诉讼目的的影响,这种被排除的证据在一定的程度上依然对于法官的心证会产生潜在的影响。而相反在英美法系国家,证据制度非常庞杂,各种具体的规定和案例也将法官对于证据的采纳与排除的裁量余地限制得非常狭小。由于程序正义理念的伸张,使得这种被排除的证据对于法官和陪审团的确念的形成,相对来说不会产生太大的影响。而正好相反,这种程序正义的过程正是英美法国家在诉讼中吸收不满和裁判事实的可接受性中被视为核心内容。
对于证据采纳标准的问题,两大法系的差别是极为明显的。这种差别从具体的角度言之,主要表现为证据的关联性和证据的合法性两个方面。就关联性而言,大陆法国家并没有对于这一问题做过多的论述和解释。 在绝大多数的案件中,证据的关联性这一问题属于法官自由心证的讨论范畴,而判断关联性的标准则通常经由因果关系的理论加以初步判断。相反在英美法系国家对于证据的采纳中关联性的要求十分明显。例如,美国《联邦证据规则》第401条规定:“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据,即:任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条规定,“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外,所有有关联性证据均可采纳,无关联性的证据不可采纳。” 所谓证据的合法性规则,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的证据。不具备合法性的证据不得采纳。 在大陆法系国家,证据的排除规则往往是一种消极的行为规范。在立法中一般没有要求证据的合法性,而仅仅只是将非法证据的排除写在法典之中。但是也有例外。 在英美法国家,证据的合法性问题成为程序正义理念的核心组成。关于这一问题在后述章节中作者将进一步言及,此不赘言。
2、传闻证据的采纳
按照普通法的定义,传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述。换言之,证人的“庭外陈述”都是传闻。 例如,A亲眼看到B杀死了C,但是A没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了A的证言,那么这份证言就属于传闻证据。美国《联邦证据规则》第801条(C)款给“传闻”下的定义是:证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。盖言之,传闻证据不具有可采性。
在普通法系,保障证言的真实性和有效性主要依靠证人当庭宣誓、直面裁判者作证和接受双方交叉询问来保障。这样做的理由在于,首先传闻证据属于间接取得的证据,其由于从另外人口中转述,难免出现描述上的误差;其次,如果法庭不经由双方交叉盘问,或至少证人接受对方盘问就将传闻证据予以采纳,将剥夺证据效力相对方质证的权利,破坏对抗制下当事人主义中双方力量均等的诉讼状态;再次,传闻证据在认定事实的过程之中属于效力低下的证据,而让诉讼双方围绕着这样的证据展开辩论将浪费司法资源,造成诉讼的高成本,不利于人们依靠诉讼的方式解决纠纷。
然而,任何事物的存在方式及其状态都不会是单一的。虽然传闻证据的适用在诉讼过程中遭受限制,但是作为当事人举证行为的一种,我们还是应当看到其积极的一面。在有些情况下,或者因为原始证据已然灭失,或者因为原始证据无法取得,传闻证据成为了证明案件事实的必要手段,所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。 因此,“临终陈述”和“不利陈述”或“自认性陈述”便成为普通法传闻证据排除规则的重要例外。
在大陆法系国家并没有确立传闻证据排除的规则,而是设立了“直接言语”的原则。例如,德国《刑事诉讼法》第250条规定:“如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。” 因此,无论如何英美法系和大陆法系在面对这一共同问题时,各自采取了适当的立场,虽然在表述上不尽一致,但在实际的司法效果上,却具有共通之处。英美法中的传闻证据排除规则设立的目的主要是为了保障诉讼当事人的诉讼权利,使得他们在诉讼过程之中出于力量均衡的地位。而大陆法系国家对于这一问题的认识,主要是为了在法官的心证过程中,控制形成“确信”的强弱,而重点不在于强调当事人在诉讼中的权利。但是值得注意的是,这并不意味着英美法系的诉讼模式就是当事人主义的诉讼模式,而大陆法系的则是纠问式的职权主义。他们的之间的分别并不是当事人主义和职权主义这一范畴内的区别问题,而是对抗制的当事人主义和辩论制的当事人主义内部区分的问题。 因此,在这一问题上应当予以重视。
3、非法证据的排除
非法证据排除规则的发展是与法治社会的发展同步的,它预示着公民权利和国家权力之间的对抗。在这种对抗和冲突中,公民的个人权利??甚至我们可以将视野扩展到世界人权运动的社会背景之下的国际人权观念??与国家权力之间产生了反复的、多次的博弈(game),在博弈中逐渐形成纳什均衡,任何一方的力量的增长将导致对方在同一领域内力量对比的下降。由于大陆法国家采自由心证主义而英美法国家采具体详细的证据排除规则,导致这一均衡状态在英美法国家往往表现得过于机械,而在自由心证的环境中,更容易产生这种博弈后的纳什均衡。
从广义上说,英美法国家的非法证据排除规则主要体现为三个方面:1、证据提取或提供证据的主体是否合法;2、证据的形式是否符合法定证据形式的要求;3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律的要求。如果从狭义的方面言之,这一规则仅仅表现为上述第三种情形。在英美法国家,很早就采取了这样的规定。例如,美国1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定,公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此,违反这一规定获得的证据,不得在审判中采用。而在大陆法系国家,这种规则的确定却在二战以后才逐渐受到立法者的重视。由于两次世界大战的冲击,人类在战争的硝烟中饱受摧残和痛苦,因此尊重每一个人的权利和保障社会公共福利成为二战后各国发展过程中的主要内容。加之世界范围内国际人权运动的广泛开展,个人的幸福和尊严被各国的法律提到了比较显赫的位置,而一切与这种国际人权观念相抵触的国际条约和国内法律都将遭到人们的谴责和扬弃。因此一旦某一项证据取得的根基是通过侵犯他人基本人权而获得时,此证据将遭到诉讼程序中正义理念的排斥,甚至失去其作为证据的效力。
话虽如此,但是却不能片面地认为大陆法国家完全地采取了这一保障基本人权的规则。大陆法系国家的法官往往排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据,特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。而对于违法程度不高而往往又是证明犯罪的直接有力证据,一般情形下法官不会轻易的将其排除,就算排除也会在法官的心证中留下深刻的痕迹和印象。
三、关于证明标准的界定
证明标准的问题本身并非证据制度范畴内的问题,而只是与证据制度相关联的对证据认知和确信的问题。但是这一问题在司法实践中往往对证据制度的运作起到了非常重要的作用,往往决定着罪与非罪的问题,因而此处一并加以关注。
审判是一个从不确定逐步演进到确定的过程。即从事实经审理之前双方当事人都有可能胜诉(或败诉)的可能状态,逐步趋近至言辞辩论终结时,法官认定一方当事人胜诉,而另一方当事人承担诉讼上不利后果的确定状态。 在这个过程中,客观真实的缺陷是明显的。任何诉讼很大都是依据现在的事实来证明已经发生过的事实,而发生过的事实是丰富的,而证据只是发生过的事实的某些重要片断在目前的呈现或记载,但绝非等同于原先发生过的事实。证明活动的指向对象是“事实上的过去”,证明就是双方当事人就事实上的过去在诉讼程序中的“再现”,以及事实审理者逐渐形成关于“过去”的主观图景过程。
在这样的过程中,不同类型的案件具有不同的证明标准。换言之,诉讼中当事人利用证据证实构成要件的基础事实达到何种程度就可以对于案件的事实问题予以肯定的回答。证明标准(standard of proof),又称为“证明强度”、“证明尺度”或“证明度”,在我国诉讼法学界也叫“证明要求”或“证明任务”。就证明标准而言,其存在着主观方面与客观方面的分类。就主观方面而言,它提出的疑问是:“法官在认定案件时达到何种状态即可形成确信的状态?”;就客观方面而言,其问曰:“当事人在诉讼活动中对于争议事实证明到何种清晰程度便可以认定其有无?”。因此,这一问题的建构将直接决定证据在证明过程中的心证效力,其高低直接影响着诉讼双方的力量对比。