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西宁市城市房屋拆除管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 13:30:00  浏览:9328   来源:法律资料网
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西宁市城市房屋拆除管理暂行办法

青海省西宁市人民政府


西宁市城市房屋拆除管理暂行办法



西宁市人民政府令

第80号

  《西宁市城市房屋拆除管理暂行办法》已经2007年3月21日市政府第3次常务会议通过,现予公布,自2007年5月1日起施行。

市长:骆玉林
二○○七年三月二十六日



西宁市城市房屋拆除管理暂行办法

  第一条 为加强和规范城市房屋拆除和管理行为,确保房屋拆除现场安全文明、有序运作,保障建设项目的顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市市辖区内实施城市房屋及其附属设施拆除及其监督管理,应当遵守本办法。
  建设项目以外的临时性房屋、军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及村民自住自用房屋的拆除管理不适用本办法。
  第三条 市房屋拆迁行政主管部门是本市城市房屋拆除主管部门,负责对本市行政区域内城市房屋拆除的监督管理工作,并对房屋拆除施工单位实行年度考核制度。  区建设行政主管部门负责本行政区域内城市房屋拆除现场的日常监督管理工作。
  城市管理、安全监督、公安等行政主管部门应根据职责分工、做好城市房屋拆除作业管理的相关工作。
  第四条 城市房屋拆除实行拆迁人负责制。
  拆迁人在办理《房屋拆迁许可证》时,应与房屋所在地的区建设行政主管部门签订房屋拆除安全施工、环境卫生、控制扬尘污染责任书。责任书由市房屋拆迁行政主管部门统一制订。  第五条〓〖HT5SS〗城市房屋拆除施工单位应具有相应的资质,不具有房屋拆除施工资质的施工单位,不得实施房屋拆除。
  城市房屋拆除施工单位应具备下列条件:
  (一)具有三级以上建筑工程施工资质证书;
  (二)实行爆破作业的,必须具有相应的爆破企业资质。  
  第六条 拆迁人应当将拆除房屋工程通过招标或协议的方式发包给具有相应资质等级的房屋拆除施工单位。  第七条 拆迁人应与房屋拆除施工单位签订《房屋拆除合同》,并在房屋拆除工程施工前15日内,将下列资料报送区建设行政主管部门备案:
  (一)房屋拆除施工单位资质证书;
  (二)与房屋拆除施工单位签订的《房屋拆除合同》;
  (三)房屋拆除安全施工、环境卫生、控制扬尘污染责任书;
  (四)拟拆除的房屋及附属设施可能危及毗邻建筑的说明;
  (五)拆除施工组织方案、安全操作规程及事故应急处理方案和防尘降噪措施;
  实施爆破作业的,应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。
  区建设行政主管部门接到前款规定的备案材料后,应在2日内进行审查。对符合条件的,应发给《城市房屋拆除工程开工通知书》;对不符合条件的,应书面答复,并提出限期整改意见。
  区建设行政主管部门在接到拆迁人的备案材料后,应在10日内将备案情况书面报市房屋拆迁行政主管部门。  第八条〓〖HT5SS〗《房屋拆除合同》应包括以下主要内容:
  (一)双方法人机构名称、住址、法定代表人姓名、性别、年龄、住址;
  (二)被拆除房屋的结构、建筑面积、建筑年代;
  (三)房屋拆除的费用、结算方式、履行期限;
  (四)拆除房屋旧材料的处理意向;
  (五)拆除房屋的现场管理和安全措施;
  (六)双方的权利和义务;
  (七)违约责任和合同纠纷的解决方式;
  (八)其它。
  第九条 城市房屋拆除施工单位在接到《城市房屋拆除工程开工通知书》后,方可实施房屋拆除。
  第十条 城市房屋拆除施工单位对拆除施工实行安全总负责制。拆除施工现场应采取下列安全防范措施:
  (一)拆除施工作业前,应当对拆除房屋及其附属物进行实地查勘,根据采用的作业手段,制定相应的施工作业计划和防范措施;
  (二)拆除施工现场应设置标志牌、注明拆除施工单位名称,单位责任人姓名、施工作业负责人姓名、安全监督员姓名,接受社会监督;
  (三)拆除施工现场应设置不低于1.80米临时围栏,实施封闭作业;
  (四)工地负责人和主要技术负责人要亲临现场指挥,施工人员必须佩戴安全帽;
  (五)拆除房屋施工作业发生事故,必须及时报告市、县房屋拆迁行政主管部门和所在地安全监督、建设部门,并采取紧急措施,最大限度地减少人员伤亡和事故扩大。
  第十一条 城市房屋拆除施工单位应加强对拆除施工人员的法制教育和培训。房屋拆除施工人员进入新的岗位或者新的施工现场前,应当接收安全生产教育,未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员,不得上岗作业。
  第十二条 城市房屋拆除施工单位对房屋拆除工程和周边环境和周围的市容卫生实行负责制。应当遵守下列规定:
  (一)不得因房屋拆除明显影响邻地段房屋的供水、供电、供气;
  (二)在城市中心区域或繁华地段拆除房屋时,应在沿拆除范围设置临时隔障、安全围栏的基础上,加设嘹望人员,不得影响城市交通;
  (三)夜间应设置红色警示灯,拆除废料应及时清运,不得堆放在现场就地出售;
  (四)拆除工程的渣土、垃圾必须清运至城市管理部门指定的地点倾倒;
  (五)渣土、垃圾运输过程中不得泼洒滴漏、污染道路及城市环境,更不得淤塞窨井。
  第十三条 拆迁人应当负责检查拆除房屋施工作业的生产安全和环境卫生,发现问题要及时纠正处理。
  第十四条 房屋拆除应当采取机械拆除和爆破作业两种方式。
  建筑高度7层以下(含7层)或檐高21米以下(含21米)的房屋,应当采用机械方式拆除,但有下列情形之一的,经征得市房屋拆迁行政主管部门同意,可以人工拆除:
  (一)施工机械的机械臂无法达到施工高度的以上部分;
  (二)因道路原因施工机械无法到达作业现场的;
  (三)被拆除建筑周边无法满足安全跨度要求的。
  建筑高度7层以上或檐高21米以上的房屋,应当采用爆破作业方式拆除,但公安机关认为不具备爆破作业条件的除外。
  第十五条 房屋拆除过程中,发现文物、爆炸物以及情况不明的电缆、管道等,应立即停止施工,并采取必要的应急措施,保护好现场,在24小时内向有关部门及区建设行政主管部门报告。
  第十六条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由区建设行政主管部门给予警告、责令限期整改或停止拆除;情节严重的,移交有关行政主管部门依法处罚:
  (一)擅自或者变相转包拆除工程的;
  (二)未领取《拆除工程开工通知书》擅自拆除的;
  (三)超出规定的拆除范围和时限的;
  (四)损坏城市基础、公用设施的;
  (五)未采取防尘降噪、环境保护措施,未设置临时围栏的;
  (六)超期占道堆放旧料、残物的;
  (七)堵塞交通、影响周边环境卫生的;
  (八)违章冒险作业的。
  违反本办法规定,拆除施工单位逾期不履行行政处罚,除依法采取强制措施外,区建设行政主管部门应将情况通报市房屋拆迁行政主管部门,市房屋拆迁行政主管部门在年度考核时应给予不合格,并将考核结果报送原房屋拆除施工资质审批机关。
  第十七条 房屋拆迁、建设等行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任: 
  (一)不履行监督管理职责,或者发现违法行为不依法查处的;
  (二)利用职务之便,索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
  (三)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。
  第十八条 市辖县城市房屋拆除管理可参照本办法执行。
  第十九条 本办法应用中的具体问题由西宁市房屋拆迁行政主管部门负责解释。
  第二十条 本办法自2007年5月1日起施行。



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政府采购价格目标的冲突

作者:谷辽海
发表时间:2005/7/19
来源:中国经济时报
http://www.cet.com.cn/20050719/GUONEI/200507192.htm

政府采购立法的主要目的之一就是要规范公共支出行为,管理好纳税人所缴纳的税金而形成的公共资金。为了使有限的公共资金能够更好地满足公共利益的需要,我国《政府采购法》第十七条作出了规定,即集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。这是我国法律第一次对公共采购执行机构提出的基本要求。那么非政府集中采购机构是否也必须执行这样的基本原则呢?只要代理公共采购业务,从法理上来说,答案自然是肯定的。但我国的《政府采购法》却没有明文规定招标公司在代理政府采购业务时也必须符合前述要求。我们先来看一个政府采购案例,然后再进一步进行分析和探讨。

2004年12月5日,供应商武汉某工程公司在当地采购人区卫生局的大楼装修施工项目政府采购活动中落标,中标公司是北京的一家建筑公司,该大楼的采购活动系由北京的一家带“中”字头的招标公司进行代理的。落标供应商认为,本次招标、评标等政府采购活动存在严重违规行为,其主要表现为:一是政府集中采购项目不能异地委托采购代理机构进行代理,更不能委托北京这家以营利为目的社会中介机构进行代理,此项目应该由湖北辖区的政府采购中心进行代理,招标公司无权代理;二是政府集中采购项目应当执行中标的采购价格低于市场平均价格的基本原则,中标供应商所投报价格远远高于质疑供应商所投报价格,也高于其余未能中标的二家供应商所投报价格。招标公司收到质疑供应商的书面质疑意见后,在法定期限内做出了这样的答复:其一,本次采购活动所适用的法律是我国的《招标投标法》,而非政府采购法,采购人区卫生局有权自由选择招标代理公司,不受地域的限制;其二,招标公司虽然接受政府采购项目的委托代理,但不属于政府集中采购代理机构,无须执行政府采购法所谓的“采购价格低于市场平均价格”的基本原则,中标供应商的中标价格是经过专家综合评审所确定的,符合法律规定。

笔者认为,不论是适用哪部法律,如果仅仅是采购的中标价格异议,那么采购人和招标公司都不存在违法之处。但我们也不能否定质疑供应商的非常合理的质疑理由。这一案件给我们提出了法律思考:一是以营利为目的的社会中介机构招标公司在代理政府采购项目过程中能否达到采购价格低于市场平均价格?二是集中采购机构的基本原则是否也同样适用于招标公司?三是招标投标法确定中标价格的标准是否需要与政府采购法相一致?

首先,目前要求招标公司达到集中采购机构的工作目标还存在着相当的困难,其原因主要有,其一,不规范的收费方式尚未有监督的执法主体。招标公司的利润来源之一是按照一定的比例向中标供应商收取代理费。中标价格越高,代理费收入也就越高。招标公司代理费收取方式严格上来说,是不符合我国其他法律规定的。委托代理,应该由委托人支付代理费,也就是谁委托,谁付费用。然而,我国的政府采购市场和招投标活动却处于畸形状态,是中标、成交的供应商向社会中介公司支付采购金额一定比例的代理费用,这已是一个完全公开的“秘密”。对于招标公司的不规范收费行为,国家发改委曾出台过一部收费办法的行政规章,但却无具体的监督执法机关。实践中,中标供应商也都很乐意地向招标公司支付代理费。毕竟“羊毛出在羊身上”。招标公司的代理费最终还是来源于国家财政资金。中标价格越高,公共资金支出的比例也就越高。只是“曲线救国”罢了。其二,不规范的市场竞争使然。我国大大小小从事招标代理业务的公司(名称各异,实质相同,有些称之为贸易公司)高达3000多家,这支队伍每年还在不断地壮大。随之而来的是激烈的市场竞争。为了生存和更好地发展,招标公司就需要不断地在全国各地寻租,招揽代理业务,不断地提高回扣比例。在激烈竞争的环境下,如果采购价格压得越低,招标公司的获利空间自然也就会缩小,但给介绍采购业务的权力人的回扣却不会降低。

其次,只要从事政府采购代理活动,集中采购机构的基本原则应该同样适用于招标公司,但须立法予以明确。我国政府采购法第十七条对集中采购机构提出了四项要求,即采购价格要低于市场平均价格;采购效率更高;采购质量优良;服务良好。从前述来看,第一项虽然对招标公司有一定的难度,但只要这些公司涉足政府采购的代理业务,必须遵守政府采购的行为规范。相对于第一项来说,后三项实现起来容易一些,只有提高采购效率,及时满足采购人的需要,完成受委托的采购项目,同时保证采购质量,实现物有所值的目标,提高服务意识,招标公司的竞争力和业务量才会不断地提高和上升。

第三,法律确定的中标原则必须一致。世界上大多数国家确定中标、成交供应商的主要依据是供应商所报的价格,供应商报价越低就越具有竞争力。然而,我国的公共采购却恰恰相反。除了集中采购,几乎所有中标、成交供应商所报的价格越高往往越容易获得政府采购的蛋糕。虽然存在前述所分析的一些原因,但主要的根源还在于公共采购法律制度的错位。政府采购法和招标投标法在确定中标、成交供应商的标准是不一致的,也是相互冲突的。前者规定集中采购确定成交供应商的主要标准是采购价格,与国际政府采购规则基本一致;后者则不论是否为政府的集中采购,确定中标供应商的标准分别有两条,即综合评价标准和经评审的投标价格最低。根据《招标投标法》第四十一条规定,中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。我们在实践中看到最多的是招标公司以综合评价标准确定中标、成交供应商。法律所确定的这一评标原则明显带有计划经济年代的特征,赋予采购主体极大的主观随意性和自由裁量权力,很难体现透明度和客观公正原则。在实际的政府采购活动中,采、供双方矛盾最大也是问题最多的就是综合评价标准。这一标准显然与我国政府采购法第十七条存在严重冲突。

根据以上所述,为了降低公共采购的交易成本,体现公共采购在节约财政资金、提高公共资金使用效益方面的优越性,我国的政府采购立法非常有必要对集中采购给予更多的关注,同时必须及时解决两部法律在确定供应商的采购价格方面所存在的冲突和错位。(12)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


不动产收益权质押贷款研究

秦凤伟

摘要:不动产收益权质押作为一种新型金融业务,体现着新型的法律关系。它具有权利标的的特殊性、主体的特定性、质权实现方式的独特性等特征。不动产收益权质押的设定须由政府向上级主管部门申请办理行政许可,当事人须订立书面质押合同,并办理登记。它对质权人和出质人具有不同的效力。对不动产收益权质押而言,《担保法》存在不合时宜、不完善、系统性与科学性欠缺等问题,应尽快修改完善。

关键词:不动产;收益权;质押;基础设施;担保法

一、引言
对发展中国家来说,追求经济增长速度有着特殊重要的意义。它不仅是发展生产力,改善人民生活的需要,而且直接影响着该国的国际地位。而经济增长速度的快慢在很大程度上又取决于该国诸如高速公路、高速铁路、自来水厂、污水处理厂等大型社会公益性基础设施建设的数量与质量。由于基础设施建设本身具有所需投资数额巨大、建设周期长、风险系数高等固有特点,使得众多私人投资者望而却步。如何加大融资力度,利用有限的资金加快基础设施建设步伐,已成为广大发展中国家面临的一项重大课题。
几年前,在中国东部沿海地区,一些具有超前意识的银行为了配合本地区社会公益性基础设施建设进程,敢于尝试,勇于创新,依靠法律规定并充分运用相关法律原理,开办了以高速公路桥梁、隧道、渡口、污水处理设施等不动产的收益权为出质标的的新型权利质押贷款方式。此后这种贷款方式迅速崛起,成功地解决了银行一些信贷业务上的担保问题,既扩大了银行业务,又保障了信贷资产安全,更促进了地方基础设施建设的发展。
但是不动产收益权质押无论在理论上还是在实践上都是一种新生事物。何谓不动产收益权质押?对社会实践而言,它有何价值,价值大亦或小?同传统的权利质押相比,有何明显特征?它是如何设定的,依法设定后又有那些法律效力?当我们试图准确把握不动产收益权质押之时,这些问题便一一摆在我们的面前了;而当我们试图有效解决这些问题的时候,对不动产收益权质押就需要进行系统研究了。
二、不动产收益权质押概说
对不动产收益权质押的研究,首先要明确不动产收益权质押概念的内涵。关于不动产收益权质押的概念,在各国法律上甚至学理界都没有明确规定。在对不动产收益权质押之内涵予以界定之前,我们有必要先明确一下质押、权利质押等相关概念。
质押,在传统民法中又称为质权,它是指债权人为担保债权,可以在给付未履行前留置债务人或第三人交付的质物,并于债务人不履行债务时,得以其占有的质物的价值优先于其他债权人受偿其债权(周??,1994;王利明,1998;郭明瑞,1999)。债务人或第三人用于质权担保的财产为质权标的,谓之质物;占有质权标的之债权人谓之质权人;提供财产设定质权的债务人或第三人为出质人,又谓之质押人。由于质押是为担保债权而在质物之上设定的质权,债权人对质物价值可予以支配并可以排除他人的干涉。因此,质权属于担保物权。依各国物权立法之通例,质押可分为动产质押和权利质押。所谓权利质押,是指以所有权以外的可让与的财产权利为出质标的的质押(刘迎生,1998)。按照一般民法原理,能够成为权利质押之标的的权利须具有以下几个特性:第一,须为财产权利。所谓财产权利系指以实现财产利益的自由为内容,直接体现某种物质利益并能以金钱估价的权利。权利质权是以权利之交换价值担保债权的,因此它具有财产权利的属性。第二,须具有可让与性。因质权为价值权,须以其标的之变价优先受偿质权人的债权,因此质权的标的须有变价之可能。虽为财产权,但无让与性的权利,因不能实现变价,也就不能成为质权的标的。第三,须为适于设质的权利。至于何种权利适于设质,须由各国物权法律依据国情而规定。
那么,不动产收益权能否成为权利质押的标的呢?《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第75条明确规定了可以质押的三种类型的权利,即:1、债权类,包括票据(汇票、本票、支票)、债券、存款单、仓单、提单;2、股权类,即依法可以转让的股份、股票;3、知识产权中的财产权,即依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权。同时在立法技术上又以第(四)项“依法可以质押的其他权利”之弹性规定作为补充。那么不动产收益权究竟属于何种权利?债权?股权?亦或知识产权中的财产权利?笔者认为,不动产收益权不属于上述权利中的任何一种,而是一种新型的财产权,具有权利质押之权利所具有的各种特性,当属“依法可以质押的其他权利”无疑。为此笔者将不动产收益权质押的内涵界定为:债权人(一般指银行等金融机构)为担保其借贷债权,在债务人(一般指政府)给付前得以留置债务人交付的高速公路桥梁、公路隧道、公路渡口、污水处理设施等不动产收益权,并于债务人不履行还本付息义务时,得以上述设施之收益优先受偿的担保行为1。
对于以不动产权收益权为权利质押标的一说,无论在各国法律上,还是在理论界甚至在实践中都是有据可凭的。
(一)法律依据。中国台湾地区民法第900条规定,可让与之债权及其他权利,均得为质权之标的物;德国民法典第1273条第一款规定,权利得为质权的标的物。第1274条第二款规定,不得转让的权利,不得设定权利质权;瑞士民法典第899条、日本民法典第362条、意大利民法典第2784条亦有类似规定2。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第97条明确规定了“以公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理”。这为不动产收益质押提供了明确而又可行的法律依据。
(二)理论依据。以不动产收益权为质押标的,不仅有法律依据,亦为中国一些民法学者所认可。梁慧星教授认为(梁慧星,1995),日本现今通行的权利质权有:债权质权;股票上质权;公司债券上质权;不动产物权上质权;无体财产权质权;提单上质权;保险金请求上质权 。不动产收益权应为不动产物权的一种,可以成为权利质押之标的;江平教授认为(江平,2000),凡具有可转让性的其他权利均可成为质权利。如土地使用权,不动产上的收益权 。对不动产上的收益权可为权利质押标的,笔者无异议。但认为土地使用权可为质押标的却不敢苟同。因为依中国法律规定,以土地使用权设定担保的,为抵押而非质押。
(三)实践先例。从1997年以来,广东省某市环城高速公路建设急需大量资金,向几家银行申请贷款。由于这些贷款金额巨大,在落实贷款担保问题上比较困难。而政府及有关主管部门对此又相当重视,有意尽快促成贷款的落实。在此情况下,该市某银行信贷部门和该行法律部门经过调查讨论,研究有关法律规定,大胆提出了以高速公路收费权益作质押的方案,得到了政府主管部门的赞同、配合和支持,从而顺利签订了《质押合同》。合同签订后,经政府公路收费主管部门批准生效。同时,该银行还在尝试接受以污水处理收费权益作质押发放公益项目污水处理厂建设贷款基金,其基本操作程序及《质押合同》的约定,与上述以公路收费权出质相似。该行以收费权(或收益权)作质押不仅解决了贷款担保问题,而且也解决了还本付息资金的来源,开创了中国以不动产收益权质押贷款方式加快社会公益性基础设施建设的先河。
三、不动产收益权质押的效应分析
任何事物的存在与发展,都有其一定的价值基础,不动产收益权质押亦不能例外。商业银行等金融机构接受政府及有关部门以高速公路、污水处理的收益权为质押标的而向其放款,既解决了政府建设基础设施所需资金短缺的难题,又扩大了银行自身信贷业务的范围,实现了银行资产的保值增殖,更加快了地方经济建设的发展,其具有的积极效应是不言自明的——
(一)不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。根据担保法原理,债的担保有人保与物保之分。物的担保又可进一步分为移转所有权的担保与担保物权之分。在人的担保中,因为以保证人的信用作担保,债权人的债权能否确保在很大程度上取决于保证人的信用,而保证人的信用则具有浮动性,其财产也处于不断变动状态,具有不稳定性。而物的担保因是直接以物为担保的,不受担保人的信用状况限制,所以物的担保比人的担保更具有可靠性,故有法国谚语曾云:“人的担保不如物的担保”1。但在物的担保中,移转所有权的物的担保,因其仍属于一种债的关系,原则上并无对抗第三人的效力,所以这种担保也缺乏足够的安全性。 而担保物权则与之不同。如前所述,不动产收益权质押为担保物权之一,它是在担保物(不动产收益权)上设定一种物权,担保物权人( 质权人)支配着质物即不动产收益权之价值,在债务人不履行债务时可直接代为行使收费权并控制账户内的资金流出,直至贷款本息得以偿还。因此不动产收益权质押既不受担保提供人的财产状况的影响,又可打破债权人平等受偿的原则,可以使银行的信贷债权得到充分的保障,因此不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。
(二)不动产收益权质押是政府融通资金以解决基础设施建设资金短缺的有效途径。不动产收益权质押不仅于债权人有确保其借贷债权实现的作用,而且于债务人一方亦是其融资的有效手段。在现今国际国内条件下,发达国家与发展中国家在许多方面都存在着巨大的差距。其中在高速公路、城市基础公益设施建设方面的差距更是令人吃惊。发展中国家要想缩短这一差距必须加快社会公益性基础设施建设步伐,以期为其他各方面建设夯实基础。但发展中国家同时又普遍面临着资金短缺的难题,而广大私人投资者对诸如高速公路,污水处理厂等投资巨大的社会公益性项目,要么因其投资巨大不愿意投资;要么因其风险大、建设周期长而望洋兴叹;要么心有余而力不足。在这种情况下,政府以债务人的身份,以高速公路、污水处理厂收费权作为出质标的向银行申请贷款,既对银行债权的实现提供了可靠的保障,又使政府获得了自己所需要的资金。因此,设定不动产权益质押以增强政府信用是政府融资的有效手段。同时,债务人借债后,若不能清偿债务,其用以担保的不动产收益权将由银行代为行使,政府信用将受到影响。所以债务人为避免自己信用减损势必会尽力合理利用融通的资金进行基础设施建设,力争以最小的投入获得最大的产出,提高经济效益。
(三)不动产收益权质押是发展地方经济的有效工具。正如前述,政府通过以高速公路、污水处理等不动产收益权为出质标的从银行获得所需款项后投入到基础设施建设中去,基础设施建设势必快速发展,这会对地方其他各项事业发展起到带动作用,连锁反应便应然而生。这样基础设施建设与其他各项事业互相促进、相互依存,对整个地方的经济、社会、文化等各项事业的健康发展将起到积极作用。
当然,任何事物的发展,有其积极的意义,亦必有其消极的影响,不动产收益权质押亦概莫能外:1、由于高速公路、污水处理厂等社会公益性基础设施建设所需资金数额巨大、建设周期过长,使得银行在发放贷款后因资金缩减而对其他信贷业务的发展造成了很大的限制;2、在建设周期内,因银行方面原因而单方违约,势必造成工程因资金短缺而中途搁浅;3、在不动产收益权质押中,政府为一方当事人。但由于在中国目前体制下,与政府相比,银行仍处于弱者的地位,一旦政府违约,银行与政府之间的诉讼纠纷必将旷日持久,这无论于政府还是于银行都有害而无利;4、在同一不动产收益权上设定数个质押时,债权人之间如果发生纠纷,势必比一般民事纠纷纷繁复杂,徒使不动产收益权质押不经济。
不动产权益权质押尽管存在一些消极影响,但我们绝不能因噎废食。毕竟不动产收益质押的积极效应仍是远远大于其消极影响的,我们应该加大力度支持不动产收益权质押业务的顺利开展。
四、不动产收益权质押的特征
不动产收益权质押为权利质押的一种,属于担保物权,具有担保物权所具有的一般法律特征:如具有从属性,从属于所担保的主债权,主债权无效,不动产收益权质押亦无效;如具有不可分性,即在债权全部受偿前,质权人得就质物的全部行使其质权,质权的效力及于质权标的的全部,即使债权部分受清偿也不受影响;如不动资产收益权质权为价值权和变价权:一方面质权是以取得质物的交换价值为内容的,另一方面又不是以实现给付价值为目的而是以标的物的价值来优先受偿的价值权;如具有优先受偿性,等等。但是, 不动产收益权质押毕竟是一种新型的权利质押,具有其他权利质押所不具有的特殊法律特征——
(一)权利标的的特殊性。作为不动产收益权质押标的的收益权,实际上是一种投资收益权,具体体现为收费权。对于高速公路、污水处理设施等投资金额巨大的社会公益性项目,在中国目前的投资体制下,单纯依靠私营企业和个人投资是不现实的,需要政府积极参与,甚至政府也可以直接作为投资主体。那么,既然是一种公益事业的投资,其收益如何体现呢?就只有通过收费权来实现了,如作为高速公路受益者的车辆使用者、作为污水处理收益者的居民就应缴费。因此这种作为投资收益的收费权不同于政府为实现政治的经济的职能而运用的行政管理收费权,两者在性质上是截然不同的,前者是一种民事财产权,具有可让与性,适于设质,能够成为权利质押标的;后者是一种行政权,不具有财产性、可让与性与适于设质性,不能成为质押标的,这是需要特别加以区别的。
(二)主体的特定性。由于不动产收益权质押涉及的项目大多都是投资金额巨大的社会公益项目,在中国目前的投资体制及国情条件下,绝不能指望企业动辄出资几亿甚至几十亿上百亿元资金搞基础设施建设。因此,不动产业收益权质押的一方当事人即质权人在目前只能为银行等金融机构。至于金融机构为中资亦或外资,则在所不问(当然,我们并不排除企业在经济实力增长到一定程度后投资社会公益项目的可能性)。不动产收益权质押所涉及的另一方当事人即出质人亦为代表国家的政府。政府为筹集资金加强基础设施建设而以不动产收益权为质押标的,其成为质押另一方当事人,自是无庸质疑。在市场经济条件下,同银行相比政府拥有日益扩张的行政权力,银行处于相对弱者的地位。这就要求政府在质押中与银行应处于平等的法律地位,政府无权将自己的意志强加给银行,不得强令银行等金融机构提供质押贷款。银行是否向政府提供质押贷款,应由银行根据实际情况及可行性自主决定,政府不得干涉。
(三)对每个主体来说,权利的享有或义务的履行在时间上具有阶段衔接性。在传统的借贷关系中,权利的享有与义务的履行具有同步性。银行根据借贷合同向借款人发放贷款后直至履行期届满时,借款人负有每月向银行支付利息的义务。但不动产收益权质押则不同。在不动产收益权质押中,双方当事人行使权利与履行义务一般以高速公路、污水处理厂等社会公益性项目竣工投入使用之日为分界线。竣工投入使用之日前,银行按照借贷合同约定一次性或分批投入资金,银行处于履行义务阶段,而作为债务人的政府不须向银行支付本金或利息只须妥善管理资金使用即可。竣工投入使用之日起,政府开始将每日所收费用存入银行账户并按合同约定支付本金及利息,处于履行义务的阶段。因此,不动产收益权质押中各方当事人行使权利与履行义务在时间上具有明显的阶段衔接性。
(四)质权实现方式的独特性。在传统的权利质押中,质权的实现一般是在债权人不履行债务时,质权人得以留置其占有的权利并以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。而不动产权收益权质押中质权的实现则明显不同。在不动产收益权质押中,当借款人未履行相应义务,贷款银行需要实现质权时,质权人即贷款银行可以代为行使收费权,并控制收费账户内的资金流出,直至贷款本息得以偿还完毕为止。尤其值得强调的是,不动产收益权质押在不动产未竣工投产之前绝无可能提前实现质权。
(五)程序更趋严格性。不动产收益权质押中,除了要求当事人双方签订书面的借贷合同、质押合同外,还得依法向政府主管机关办理质押登记并向当地公证机关办理公证。同时政府还得向上级主管机关办理不动产收益权质押的审批手续,取得行政许可。履行了上述严格的程序后,质押合同方可依法生效。
此外,不动产收益权质押还受到高速公路车流量、污水处理受益人口数量等客观因素的影响,具有一定程度的不稳定性。
五、不动产收益权质押的设定
不动产收益权质押的设定与一般权利质押的设定一样,都须依当事人之间的法律行为而设定。但不动产收益权质押的设定在具体内容和程序上与一般权利质押仍有很大区别。
(一)不动产收益权质押须由政府向上级主管部门申请办理行政许可。由于不动产收益权质押所涉及的高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目大都关系到国计民生,影响到广大人民群众的切身利益。因此政府以这些社会公益项目的收益权进行质押必须慎重、严肃。这就要求政府必须向上级主管机关申请办理行政许可。所谓行政许可是只指行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为(罗豪才,1996)。政府在向上级主管机关申请办理行政许可时,应提交高速公路、污水处理厂等社会公益项目的可行性研究报告、与银行等金融机构签订的借贷合同、书面申请书以及有关机关的批准文件等。上级主管机关经过对申请人的申请书及有关材料进行审查,若确认其符合法定条件,即应在规定的期限向申请人颁发有关许可证。行政许可证的申请及颁发,是不动产收益权质押得以依法设定的首要必经程序。无行政许可,不动产收益权质押的设定就无从谈起。
(二)当事人须订立书面质押合同。设定不动产收益权质押,当事人须订立书面质押合同。不动产权益权质押合同与一般质押合同的内容基本相同。即包括:1、被担保的主债权的种类、数额;2、债务人履行债务的期限;3、质物的名称、数量、质量、状况;4、质押担保的范围;5、质物移交的时间;6、当事人认为需要约定的其他事项(《担保法》第65条第一款)。至于每项的具体内容,因与一般质押合同内容无太大差异,故此不赘述。在此笔者将着重探讨以下内容:
第一,关于订立书面合同的必要性问题。《担保法》第64条第1款规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。依此规定,质押合同应采用书面形式。但书面形式是否为质押合同成立的必要条件呢?对此学术界看法相反:一种观点认为,书面形式属于质押合同成立的形式要件,如当事人未采用书面形式,质押合同不成立。另一种观点认为,质押合同的书面形式仅具有证据效力,因此当事人未以书面形式订立质押合同的,只要有其他证据能够证明质押合同存在的,质押合同仍然有效1。在一般权利质押问题上笔者同意后一种观点。但在不动产收益权质押问题上,因其涉及的不动产大都影响深远且牵涉到政府、银行,一旦发生争议其纠纷必将旷日持久。如不订立书面质押合同,举证将极为困难。故此笔者认为当事人双方应签订书面的不动产收益权质押合同。
第二,关于当事人能否自行约定质权存续期限的问题。中国现行《担保法》在保证制度中,规定了保证人承担责任的期间,但是在质押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第65条规定了“当事人认为需约定的其他事项”,对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定质押期限,在学理上有不同观点。一种观点认为:质押合同当事人自行约定的质押期间是有效的。因为尽管质权为物权,但质押合同仍然可以适用合同法的自由原则,尊重当事人的自主自愿。如果当事人约定了质押期间,则视为质权人接受了质权的期限限制,质权人只能在该期限内实现质权,更何况中国法律并不禁止当事人自行约定质权期限,所以这种约定并不违反强制性的法律规定,应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性,但并不排除其他物权的有期限性,以所谓物权的无期限性作为拒绝承认质押的期限理由是不成立的。这种观点,以郭明瑞教授为代表(郭明瑞,1999)。另一种观点认为:质押合同中约定有质权的存续期间的,其约定无效。依物权法定主义原则,物权的种类和内容均由法定,不受当事人意思的限制。允许当事人约定质权的存续期间,违背物权法定主义原则,且与质权担保债权受偿的目的相抵触。质权以质物的交换价值担保债权的实现,从属于被担保的债权而存在,债权不消灭,质权没有单独归于消灭的理由,惟有债权消灭,质权才可归于消灭。当事人约定质权的存续期间,对于质权人利用质押担保制度没有任何益处。在现实生活中,出质人或债务人利用质押合同所约定的质权的存续期间,对抗质权人对质物行使权利,将极大地削弱质押担保作为物的担保的可信程度。持此种观点者以梁慧星教授最具代表性1。对在不动产收益权质押合同中当事人能否自行约定质押期限这一问题,笔者同意第二种观点。其理由除了梁教授的论点外,还考虑到不动产收益权质押中权利的行使或义务的履行在时间上具有阶段衔接性,同时如允许约定质押期限,一旦在约定期限内银行债权未受完全清偿,将极大地损害银行的信贷权益。因此,不动产收益权质押合同中当事人不得约定质押期限,其质押期限依质押所担保的主债权的存续期限而定。
第三,关于质权的实现方式问题。不动产收益权质押中质权的实现方式是有别于一般质权的实现方式的。在动产质押中,质权人在债务人不履行债务时,得以留置出质人提供的质物并以该质物折价或拍卖、变卖质物所得价款优先受偿;一般权利质押中质权的实现方式与动产质押中质权的实现方式并无太大差异。但是,不动产收益权质押往往涉及高速公路、污水处理厂等大型社会公益性项目,且当事人权利的行使或义务的履行又以不动产竣工投产为分界线,因此其实现方式具有独特性:高速公路、污水处理厂等大型公益性项目竣工投产之后,高速公路、污水处理厂等收费其本账户应设在该银行,所有收费均应汇入此户,在还款期内,应保持有足够支付每期还款额的余额,借款人使用该账户内的资金,应当经贷款银行的同意。若借款人违约,质权人即贷款银行可以代为行使收费权并控制该收费账户的资金流出,直至贷款本息得以偿还。
第四,关于特殊情况下的救济问题。古语云:凡事预则立,不预则废。当事人在签订不动产收益权质押合同时必须对将来可能影响债权债务的履行的特殊情况进行充分的估计,并对相应的救济手段作出约定。在现代社会中,各种情况错综复杂,瞬息万变:一国政府在面临外敌入侵的情况下实行军事管制,限制非军用车辆在高速公路上行驶;因特殊情况,通过行使行政权力对收费账户内的资金进行强制征用;因发生地震、水灾等自然灾害造成高速公路严重毁坏,一时又难以修复,致使高速公路上通行的车辆锐减,进而使收费基本结算账户内的资金严重下降……。依据合同法原理,因不可抗力或其他意外情况造成合同难以履行的,当事人不承担违约责任。因此发生上述情况政府完全可以不可抗力为由主张免责从而不再履行义务,这势必影响到贷款银行的合法权益,使银行的贷款本息难以收回。贷款银行欲在发生上述情况时将损失降至最低点,必须在订立质押合同时约定救济手段。笔者认为,通过建立社会公益项目风险基金和政府保证基金即可将上述情况所造成的损失降至最低。至于筹集基金的手段及基金来源,则不在本文探讨范围之内。
(三)当事人须办理登记。登记,也称不动产物权登记,指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为 。在中国目前虽然存在很多关于不动产登记方面的法规,但由于目前“不动产登记机关是‘多头执政’,而且依据的法律也不同”(孙宪忠,1996),并没有建立起一套完整的不动产登记公示制度。而关于不动产物权登记的法规不仅在登记程序和法律效力等问题上不尽一致,且没有建立起公开阅卷制度,甚至有些法规还明确规定不得向第三人提供登记情况。因此有学者呼吁当务之急是进行五个方面即法律依据、登记机关、登记效力、登记程序、权属证书的统一2。不动产收益权质权为不动产物权之一种,办理不动产收益权质押登记同样要注意解决上述问题。但在物权法颁布之前,笔者认为,办理不动产权收益权质押登记的主管机关仍得为不动产主管机关,如主管高速公路的政府交通部门;在申请办理登记时,当事人除提交书面申请书外,还应该提交行政许可证、借贷合同与质押合同等相关法律文件。
六、不动产收益权质押的效力
不动产收益权质押的效力,是不动产收益权质押制度的核心。不动产收益权质押的效力是指质权人即银行就所质押的不动产收益权在担保债范围内优先受偿的效力以及质权对不动产收益权上存在的其他权利的限制和影响力。
(一)不动产收益权质押对所担保债权范围的效力。因不动产收益权质押属权利质押之一种,而权利质押法律未作特别规定的,准用动产质押的有关规定,所以与动产质押相同,不动产收益权质押所担保的债权范围,一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定,主要包括主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金,德国《民法典》第1210条、日本《民法典》第346条均规定为质权担保范围。中国台湾地区的《民法》对违约金未作规定,但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时为质押所担保,对于不适当履行所约定的违约金,除当事人另有约定外,不属于担保范围(毛亚敏,1997)。中国《担保法》第67条规定,“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。笔者认为不动产收益权质押所担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现质权的费用,但应将质物保管费用排除在外,其理由主要是基于不动产收益权质押中质权人是以高速公路、污水处理厂等社会公益项目的收费权优先受偿,而这种权利是无法保管的。
法律对质押担保范围的规定有两方面的作用:一是为当事人约定担保范围提供参考或者说提供范本;二是当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时,援以适用。但法律对质押担保范围的规定属于任意规范,当事人在约定时,可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时,应从其约定(阎天怀,1999)。
(二)不动产收益权质押对质物的效力范围。不动产收益权质押对质物的效力范围,一般应包括:1、质物,即不动产收益权。质物是质权的行使对象,当然属于质权的效力范围。2、孳息。即不动产收益权所生之利益。这里主要是指收费资金。中国《担保法》第68条规定,“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条规定仍是一种任意性规范,“质押合同另有约定的,按照约定”。
(三)不动产收益权质押对质权人的效力。不动产收益权质押对质权人的效力,是指不动产收益权质押合同对质权人所生的权利和义务。