物业管理合同是服务合同不是委托合同
刘 颜
今年8月1日，深圳市布吉镇××花园热闹非凡，入口处新物业管理公司约四十名保安员整齐列队准备进入，原管理处二十余名保安员也整齐地排列在入口两侧，围观的业主和群众近千人。在住宅局、房管办、镇政府、警署协调下，双方经过一上午的僵持，原管理处保安撤走，新管理公司接管。事情的原委要从1998年说起。
1998年10月该花园竣工，发展商成立了一家子公司进行物业管理，后该花园成立了业主委员会，双方于2001年2月18日签订了为期三年的《物业管理委托合同》，约定管理服务费多层住宅按0.60元/M2收取，带电梯的小高层1.45元/M2，商铺1.60元/M2。 按深圳市当时收费水平来讲是较低的。2002年2月28日管理处在花园内贴出通知，将管理服务费提高到多层住宅0.85元/M2，小高层2.10元/M2，商铺2.20元/M2。一石激起千层浪，业主纷纷反对。4月13日召开业主大会，罢免了业主委员会的全体成员。新的业主委员会成立后，7月份通过招标聘用了一家新的甲级资质物业管理公司。于是出现了本文前一幕。
事情并没有结束。7月18日，原物业公司就向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，请求继续履行2001年2月18日签订的《物业管理委托合同》，支付管理费300万元。被申请人是业主委员会。本案进行了庭审，尚未裁决。双方争议的焦点就是：2001年2月18日签订的《物业管理委托合同》是服务合同，还是委托合同。
该合同虽然名称上使用了“委托”二字，内容上也包含了“委托”成分，确立了业主委员会将该花园委托给原物业公司管理的行为，但从实质上看并不是委托合同。
委托合同是《合同法》直接规定的十五种有名合同类型之一。《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。它具有以下特征：1、委托合同的标的是处理事务的行为，该行为既可以是法律行为（委托进行买卖、租赁等），也可以是具有经济意义的行为（清理财产、整理帐簿等），还可以是单纯的事实行为。2、委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。这一点，使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。《合同法》第四百一十条就明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”3、委托合同是典型的提供劳务合同，受托人在委托人的授权范围内为委托人办理事务，因而办理事务所需要的费用要由委托人承担。如聘请律师的《委托代理合同》。4、委托合同当事人意见表示一致时，合同即告成立，无须以物的交付或当事人的履行行为作为合同成立的要件，是诺成合同、不要式合同。5、委托合同可以有偿，也可以无偿，依法律规定或当事人之间的约定来确定。
而物业管理是指物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动。 物业管理的本质是“服务”，物业管理企业提供“服务”这种产品，业主或非业主使用人享受和使用“服务”，这种“服务”的形式是多样的，既包括有形的管理、修缮、服务，也包括无形的环境、气氛、形象，从而使物业发挥最大的使用和收益的功能，达到物业保值和增值的目的，改善人民群众的生活和工作环境。
物业管理产生与发展的理论基础是现代民法物权中明定的一项基本的不动产所有权形式——建筑物区分所有权，又称“区分所有”，该制度自19世纪初至20世纪中叶，已为英美法系与大陆法系的各国民事立法所普遍确立，其渊源可谓久远。它是以现代科学技术进步所带来的房地产利用、使用方式以及人们生活方式的转变为内在动力的。迄今，建筑物区分所有权制度在促使人类最大限度地利用有限的土地资源，解决人类自身的居住、生活、生产等问题上发挥了重大功用。因此，构建在这种建筑物区分所有权制度上的物业管理合同有着两大特征：第一是作为物业管理合同主体的特殊性。本文侧重从业主委员会一方分析。业主，作为房屋的所有权人，在一个物业管理区域内全体业主组成业主大会，是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织，业主大会才有权选聘或解聘物业管理企业。业主委员会是业主大会的执行机构，与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。现行法律只要求业主委员会在成立后向主管部门备案，它没有资金、财产、组织机构、甚至办公场所（有的业主委员会有），无法取得法人或非法人社会团体资格，只能是“管理团体”，在法律地位上是民法通则中的“其他组织”。因此，物业管理合同的主体应该归属为“全体业主”。其次是作为物业管理合同标的和内容的特殊性。依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象主要是区分所有建筑物，根据纵、横分割的方式不同通常有三种类型：纵割式、横割式和纵横（混合）分割式。同时，由于物业管理的特殊性，物业管理合同的标的还包括：物业管理区域内的公共秩序、环境、气氛、形象、业主作为集专有权人、共有权人、管理团体成员三重身份于一体的行为等等。因此，它与买卖合同标的有形性相区分。
由于物业管理合同的特殊性，结合二十年物业管理活动的理论与实践，本文认为物业管理合同与委托合同有如下区别：
一、 物业管理合同双方当事人不能随时随意解除合同，如果一方
要在合同期限内解除合同，必须依据合同的具体约定协商一致，或者由法院或仲裁机构裁决，特别是业主委员会一方，必须业主大会决议并取得特别授权。委托合同则由法律明文规定双方都具有随时解除合同的权利，并依据《合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，无须征得对方的同意。在实践中，物业管理行业普遍认为，如果认为物业管理合同是委托合同，将给物业管理行业带来一种灾难。试想，业主委员会作为委托人只要对物业管理公司（直接的对象是“管理处”）的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？特别是现行法律规定业主委员会成员不少于5人即可，是不是可能造成少数几个人的“个人意志”极度膨胀，从而造成“权利滥用”？这样物业管理公司还有什么安全感可言？还可能对小区改造投入吗？势必造成物业管理企业短期行为。从根本上也会造成对全体业主利益得不到保障。
二、委托合同以处理委托人事务为目的。物业管理的管理服务并不是事务，
而是一种专业化、技术化的综合性有偿服务。特别是现代建筑新技术、机电等设备设施智能化、网络化的发展，物业管理向“服务集成商”的转变，作为业主、业主大会及业主委员会不可能亲自处理，或者没有能力处理。
三、《合同法》第三百九十九条明确规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。” 即受托人应对委托人尽忠实义务。第四百条和第四百零一条还规定了受托人的“亲自处理”和“报告”义务。物业管理是独立自主地开展物业管理服务活动，特别是物业管理经营化发展的趋势，企业的自主经营范围扩大，其活动不可能按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行，业主、业主大会及业主委员会只有监督权，而没有指挥权，更不能干涉。
四、《合同法》第四百条规定“经委托人同意，受托人可以转委托。”而物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务另行委托，但不得将整项服务业务委托他人。《合同法》第四百零八条规定“委托人经受受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。”同时，第四百零九条规定还可以两个以上的受托人共同处理委托事务。而一个物业管理区域的业主大会，应当委托一个物业管理企业实施物业管理。
五、受托人在委托合同范围内活动产生的法律后果概由委托人承担，受托人在办理委托事务中所得到的一切利益，包括金钱、物品、所得收益及权利等都应及时转交给委托人。而物业管理则不同，所得收益、违约责任、侵权责任都应由物业管理合同明确规定，双方当事人各自分别承担。
六、受托人以委托人的费用办理委托事务，法律规定委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。而现在通行的物业管理一般实行酬金制和包干制两种。酬金制按物业管理成本的8~15%提取，包干制按物业管理合同由业主或使用人按月交纳固定金额的物业管理服务费，如本文案例中的收取方式。
七、委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，公民之间基于亲友关系建立的委托合同，或者单纯是事实行为，大多数是无偿合同；物业管理合同必须是有偿的。
从上述分析可以看出，物业管理合同与委托合同有着明显的本质差别，两者在法律性质上是有区别的。
发表于《现代物业》2002年12月（总第6期）。
北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法
北京市人民政府
北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法
（北京市人民政府令第152号）
《北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法》已经2004年11月16日市人民政府第33次常务会议审议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
市 长 王岐山
二〇〇四年十一月二十三日
北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法
第一条 为了加强本市人民防空工程和普通地下室的安全使用管理，保障人民群众生命和财产安全，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内用于生产经营、居住、办公等人员聚集场所的人民防空工程、普通地下室（以下统称“地下空间”）的安全使用管理。法律、法规另有规定的从其规定。
第三条 本市地下空间的安全使用，坚持谁所有谁负责，谁使用谁负责的原则。
地下空间的安全责任由产权人负责；产权人委托管理单位管理的，由管理单位负责。
地下空间的使用人应当服从产权人、管理单位的管理，对使用行为负责。
第四条 利用地下空间从事商业、文化娱乐业、旅店业以及其他生产经营活动或者作为居住场所的，地下空间的产权人、管理单位应当保证地下空间符合下列条件：
（一）符合防火、卫生等管理规定，并经公安消防机构、卫生主管部门检查合格。
（二）房屋建筑安全，不存在危险构件。
（三）具有上下水、卫生间、用电设施。
（四）通风良好，设置机械通风系统或者空气调节装置，并保证有效使用。地下空间平时使用必需的新风量，以及相应的新风系统、回风系统等设置符合设计规范要求。
（五）具有防汛、防雨水倒灌设施。
（六）按规定设置和配备机械防烟排烟系统、自动喷淋系统、应急照明系统、火灾自动报警系统以及其他消防设施和器材。
第五条 地下空间的产权人、管理单位利用地下空间，应当遵守下列规定：
（一）制定落实治安、消防、卫生、建筑等管理法律、法规、规章的具体措施。
（二）建立防火、防汛、治安、卫生等责任制度。提供给他人使用的，与使用人签订地下空间安全使用责任书，明确使用人对地下空间的安全使用义务，并对使用人履行义务的情况进行监督；发现使用人违反安全管理法律、法规、规章或者安全使用义务的，及时制止、纠正，并向有关行政主管部门报告。
（三）使用人民防空工程，应当按照所在地区、县人民防空主管部门批准的要求使用。
（四）不得擅自改变地下空间工程的主体结构或者拆除地下空间工程的设备设施。
（五）安全出口和疏散通道符合安全规范。安全出口不得采用卷帘门、转门、吊门或者侧拉门，门向疏散方向开启。
（六）在地下空间的入口处设置人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门制发的人民防空工程、普通地下室使用标志牌。
（七）建立安全设施检查、维修管理制度，保障安全设施正常使用。
（八）对有关行政主管部门检查发现的事故隐患，在规定的时间内予以消除。
（九）依法及时报告火灾、传染病疫情等突发性事件。
（十）不得将地下空间出租给无合法有效证件、证明的单位或者个人。
（十一）遵守国家及本市其他有关地下空间安全使用的管理规定。
第六条 地下空间的使用人，应当遵守下列规定：
（一）履行地下空间安全使用责任书中的安全使用义务和本办法第五条第（四）睢⒌冢ò耍┫睢⒌冢ň牛┫畹墓娑ā?
（二）根据不同的使用性质，保证地下空间在使用中符合国家规定的相关行业的卫生标准。
（三）装饰、装修材料符合国家和本市规定的消防、卫生要求；进行装饰、装修等施工作业期间，不得投入使用。
（四）不得存放液化石油气钢瓶，不得使用液化石油气和闪点小于60°C的液体做燃料。
（五）保障安全出口、疏散通道畅通，有人时不得上锁。
（六）不得在地下空间内从事危险化学品、烟花爆竹等危险物品的生产经营。不得在地下空间内储存易燃易爆物品。
（七）按照国家有关消防安全技术规定安装、使用电器产品，设计、敷设用电线路；禁止超负荷用电。
（八）不得在地下空间内设置油浸电力变压器和其他油浸电气设备。
（九）地下空间内所容纳的人员不得超过核定人数。核定人数的具体办法和标准，由市人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门制定。
（十）对从业人员进行安全教育，并制定安全事故应急救援预案。
（十一）遵守国家及本市其他有关地下空间安全使用的管理规定。
第七条 利用地下空间从事旅店业，设置宿舍，以及作为其他居住场所的，地下空间的产权人、管理单位、使用人除应当遵守本办法第五条、第六条规定外，还应当遵守下列规定：
（一）房间内人均使用面积不得少于4平方米。
（二）不得设置上下床。
（三）配备有效的防灭病媒生物设施、消毒设施和垃圾、废弃物的存放专用设施。
第八条 利用地下空间开办商场（商店、市场）的，其营业场所不得设置在地下三层以及地下三层以下。禁止利用地下空间开办商品批发市场。
第九条 本市各级人民政府领导本行政区域的地下空间安全使用管理工作。
市和区、县人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门分别负责人民防空工程、普通地下室安全使用的综合管理工作。市和区、县安全生产监督管理部门负责对地下空间内安全生产工作实施综合监督管理。
规划、公安、卫生、工商、文化等行政主管部门，应当按照法律、法规、规章和市人民政府规定的安全监管职责，负责地下空间安全使用的相关管理工作。
第十条 市和区、县人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门应当健全所管理的地下空间的数量、位置、面积、产权人和管理单位等基本情况的记录档案。区、县人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门应当将记录档案提供给街道办事处和乡、镇人民政府使用。
第十一条 街道办事处和乡、镇人民政府组织、协调并监督人民防空、建设（房屋）、安全生产、规划、公安、卫生、工商、文化等职能部门派出机构或者专职人员对本辖区内地下空间的行政执法工作。
街道办事处和乡、镇人民政府应当建立对本辖区内地下空间安全使用的巡视制度，定期清查本辖区内地下空间的使用情况；发现违法使用地下空间或者地下空间存在事故隐患的，及时通知有关行政主管部门。有关行政主管部门接到通知后，应当及时依法处理。
第十二条 平时使用人民防空工程，应当按照规定经所在地区、县人民防空主管部门批准，取得《人防工程使用证》。
第十三条 本市对普通地下室的使用实行登记备案制度。
产权人或者管理单位出租普通地下室的，应当与承租人签订书面租赁合同，并自合同签订之日起15日内向普通地下室所在地的建设（房屋）行政主管部门登记备案。
产权人或者管理单位使用普通地下室的，应当自开始使用之日起15日内向普通地下室所在地的建设（房屋）行政主管部门登记备案。
第十四条 安全生产、人民防空、建设（房屋）、公安、卫生、工商、文化等负有地下空间安全使用管理职责的行政主管部门对利用地下空间从事生产经营的单位进行监督检查时，行使以下职权：
（一）进入地下空间进行检查，调阅有关资料，向有关单位和人员了解情况。
（二）对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正或者要求限期改正；对依法应当给予行政处罚的行为，依法作出行政处罚决定。
（三）对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令有关人员从危险区域内撤出，责令暂时停产停业或者停止使用；重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用。
（四）对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材予以查封或者扣押，并应当在15日内依法作出处理决定。
第十五条 地下空间的产权人、管理单位违反本办法第四条规定，未能保证地下空间符合利用条件的，对从事经营活动的，由人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门责令改正，并处3万元罚款；对从事非经营活动的，由人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门责令改正，并处1000元罚款。
第十六条 地下空间的产权人、管理单位违反本办法第五条规定，不履行安全管理义务的，由有关部门依照下列规定处罚：
（一）违反本办法第五条第（一）项、第（二）项规定的，由人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门处500元以上1000元以下罚款。
（二）违反本办法第五条第（六）项规定的，由人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门处500元以上1000元以下罚款。
（三）违反本办法第五条第（十）项规定的，由区、县公安机关处1000元罚款。
第十七条 地下空间的使用人违反本办法第六条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（十）项规定的，由公安消防机构、卫生主管部门、安全生产监督管理部门依法处理。
地下空间的使用人违反本办法第六条第（九）项规定，地下空间容纳的人员超过核定人数的，由人民防空主管部门、建设（房屋）行政主管部门责令改正，并处3万元罚款。其中对作为文化娱乐场所的，由公安机关责令改正，给予警告，责令停业整顿，并处1000元以上1万元以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门依法吊销营业执照。
第十八条 地下空间产权人、管理单位、使用人违反本办法第七条第（一）项、第（二）项规定，对设置旅馆的，由区、县公安机关处1万元以上3万元以下罚款；对设置宿舍，以及作为其他居住场所的，由区、县公安机关处500元以上1000元以下罚款。
第十九条 违反本办法第十三条规定，出租、使用普通地下室未依法向建设（房屋）行政主管部门登记备案的，由建设（房屋）行政主管部门责令改正，并可对从事经营活动的处1万元以上3万元以下罚款，对从事非经营活动的处500元以上1000元以下罚款。
第二十条 本办法自2005年1月1日起施行。
