保定市人民政府关于印发保定市行政执法过错责任追究办法的通知
河北省保定市人民政府
保定市人民政府关于印发保定市行政执法过错责任追究办法的通知
各县（市、区）人民政府，市政府有关部门，有关单位：
《保定市行政执法过错责任追究办法》已经市政府第三十八次常务会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。
二Ｏ一一年三月十八日
保定市行政执法过错责任追究办法
第一章 总 则
第一条 为规范行政执法机关及其执法人员的行政执法行为，提高行政执法水平，促进依法行政，根据《河北省行政执法过错责任追究办法》和《河北省行政执法和行政执法监督规定》等有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 市、县（市、区）人民政府所属工作部门、法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织、依法受委托从事行政执法活动的组织（以下简称行政执法机关）及其行政执法人员的行政执法过错责任追究，适用本办法。
法律、法规和规章对行政执法过错行为及责任追究方式另有规定的，从其规定。
第三条 本办法所称行政执法过错责任，是指行政执法机关及其执法人员在行政执法活动中，因故意或者过失违法履行或者不当履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，造成不良后果，经法定程序确认应当追究行政责任的行为。
本办法所称行政执法过错责任追究，是指对行政执法机关及其执法人员实施的行政执法过错行为，依照本办法的规定进行调查、确认责任、作出处理的活动。
第四条 行政执法过错责任追究应当坚持客观公正、实事求是、有错必纠、权责一致、错责相当、惩处与教育相结合的原则。
第五条 市、县（市、区）人民政府统一领导本行政区域的行政执法过错责任追究工作。
市、县（市、区）人民政府及其所属各行政执法机关是行政执法过错责任追究机关。行政执法过错责任追究机关的法制机构负责办理本级政府、本机关追究行政执法过错责任的具体工作，履行下列职责：
（一）受理对行政执法过错责任追究的检举、举报、控告、报告和建议，进行立案审查；
（二）向有关组织和人员调查取证，查阅案卷和资料；
（三）审查认定行政执法过错责任，提出行政执法过错责任追究建议；
（四）监督执行行政执法过错责任认定书；
（五）办理应当由监察机关、人事任免机关、司法机关处理案件的移送事项；
（六）处理对行政执法过错责任认定不服向政府或行政执法部门提出的复查、复核申请；
（七）对下级行政机关的行政执法过错责任追究工作进行监督检查；
（八）协调处理下级行政执法过错责任追究机关之间因管辖权限、责任认定等方面发生的矛盾和争议；
（九）行政执法过错责任追究机关规定的其他职责。
第六条 依照法律、法规和本办法规定，应当由监察机关、人事机关或者上级行政机关处理的案件，由监察机关、人事机关或者上级行政机关按照法定职责权限，依照《中华人民共和国监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等有关法律、法规的规定处理。
第七条 各行政执法机关应当建立、健全以行政执法责任制为核心的各项规章制度，加强行政执法信息化建设，健全行政执法人员的管理、培训、考核和监督机制。实施行政执法过错责任追究制度情况应纳入行政执法责任制和评议考核制范围，并作为行政机关目标责任制评比、领导班子政绩考核和公务员年度考核的重要依据。
第二章 行政执法过错责任认定
第八条 在实施行政许可、行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收、征用及其他具体行政行为过程中，行政执法机关及其行政执法人员有下列情形之一的，应当认定为行政执法过错：
（一）无法定依据或超越、滥用法定职权的；
（二）认定事实不清、主要证据不足的；
（三）适用法律、法规、规章错误的；
（四）违反法定程序的；
（五）不履行法定职责的；
（六）执法行为明显不当的；
（七）其他依法应当追究行政执法过错责任的情形。
第九条 经下列国家机关确认行政执法机关及其执法人员实施了行政执法违法行为的，应当认定为行政执法过错：
（一）上级和本级人民代表大会及其常务委员会在监督中发现并确认的行政执法违法行为；
（二）人民法院生效的判决、裁定予以撤销、变更、确认、被责令履行法定职责的行政执法违法行为，或者人民法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪移送行政执法机关处理的行政执法违法行为；
（三）各级人民检察院提出的检察意见认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚，但应当做出行政处理的行政执法违法行为；
（四）行政复议机关的行政复议决定撤销、变更、确认及决定其在一定期限内履行法定职责的行政执法违法行为，或者行政复议机关的法制机构，依照《行政复议法》第三十八条的规定提出的建议中，认为应当追究责任的行政执法违法行为；
（五）各级人民政府和行政执法机关在受理公民、法人和其他组织的行政执法投诉、举报、信访案件中发现并确认的行政执法违法行为；
（六）各级人民政府和行政执法机关在履行行政执法监督检查职责的活动中发现并确认的行政执法违法行为；
（七）各级人民政府监察、审计等专门监督机关在履行行政监察、审计等专项监督职责中，发现并确认的应当依法移送行政执法过错责任追究机关处理的行政执法违法行为；
（八）各级国家机关依法确认并移送行政执法机关处理的其他行政执法违法行为。
第十条 行政执法机关及其执法人员有下列情形之一的，不视为行政执法过错：
（一）国家法律、法规、规章修改或者废止，或者客观情况发生重大变化，导致原行政行为改变的；
（二）因不可抗力或者紧急避险等其它特殊情况，造成行政执法过错的；
（三）因行政管理相对人的过错造成的行政执法过错；
（四）因行政执法依据错误造成的行政执法过错；
（五）行政执法人员因客观条件限制不能依法履行职责的；
（六）其他依法不予追究行政执法过错责任的情形。
第三章 行政执法过错责任区分
第十一条 行政执法机关单独造成行政执法过错的，应当作为直接责任人承担全部过错责任。
两个或两个以上行政执法机关共同造成行政执法过错的，应当由主办机关承担主要责任，其他机关承担次要责任或者相关责任。
上级行政执法机关撤销、变更下级行政执法机关的行政执法行为，造成行政执法过错的，应当由上级行政执法机关承担过错责任。
第十二条 行政执法人员不履行法定职责或者对本职工作敷衍塞责，造成恶劣影响和不良后果的，由直接责任人承担责任。凡不经依法审核、审批的具体行政行为，造成行政执法过错的，追究作出该具体行政行为的行政执法人员的过错责任。
第十三条 经过审核、审批的具体行政行为，产生行政执法过错行为的，根据每个环节所起的作用和应负的责任分别追究批准人、审核人、承办人的过错责任。
第十四条 行政执法机关负责人指示或授意承办人实施违法行政行为的，由该机关负责人承担主要责任。
第十五条 行政执法人员认为上级的决定、命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定、命令的意见，但上级行政主管部门不改变该决定、命令，或者要求立即执行，执行后产生的行政执法过错行为，由上级行政主管部门承担主要责任；但行政执法人员发现上级行政主管部门的决定、命令有错误，未向上级提出改正的意见，或者执行明显违法的决定、命令的，应当依法承担相应的责任。
第四章 行政执法过错责任追究方式
第十六条 行政执法人员具有下列情形的，应当从重追究其行政执法过错责任：
（一）故意造成执法过错，对行政执法过错行为不积极采取措施予以纠正的；
（二）一年内发生三次以上行政执法过错行为，或者两次以上被追究行政执法过错责任的；
（三）干扰、阻碍、抗拒对其行政执法过错行为进行调查、处理的；
（四）对投诉人、举报人、调查人及相关人员打击报复的；
（五）行政执法过错行为造成恶劣影响或严重不良后果的;
（六）其他依法应当从重追究责任的情形。
第十七条 行政执法机关及其执法人员，有下列情形之一的，可以从轻、减轻或者免予追究行政执法过错责任：
（一）过错行为情节显著轻微，未造成不良影响或者不良后果的；
（二）主动纠正或者挽回损失的；
（三）有效防止危害后果发生的；
（四）有立功表现的；
（五）其他依法可以从轻、减轻或免予追究的情形。
第十八条 行政执法过错责任人有下列情形之一的，应当不予追究责任：
（一）行政执法过错情节显著轻微，行政执法机关及其执法人员主动发现并及时纠正，未造成危害后果的；
（二）法律、法规、规章规定的其他可以不予追究责任的情形。
第五章 行政执法过错责任追究程序
第十九条 对行政执法过错的追究，按立案、调查、决定的程序进行。由行政执法过错责任追究机关报请本级领导批准立案，并确定专人调查、核实有关事实、证据。
第二十条 有下列情形之一的，行政执法过错责任追究机关应当进行调查：
（一）具体行政行为被人民法院、行政复议机关判决或决定撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法，以及责令履行法定职责的；
（二）上级或本级的人大，或者上级行政执法机关要求调查处理的；
（三）人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的；
（四）上级或本级政府法制机构、监察机关要求进行调查处理的；
（五）经新闻媒体曝光，社会各界反映强烈的；
（六）行政执法过错责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。
第二十一条 行政执法过错责任追究机关进行调查时，调查人员不得少于两人，并应当向被调查机关及有关人员出示有效证件。调查人员可以向有关行政执法机关调查、复制有关案卷、询问相关人员。被调查机关及其有关人员应当协助调查，如实回答询问、说明情况。
第二十二条 行政执法过错行为审查，应当自立案之日起30日内审查终结，并作出责任认定结论。情况复杂的，经行政执法过错责任追究机关负责人批准，可以适当延长审查期限，但延长时限不得超过20日。
第二十三条 调查终结，行政执法过错责任追究机关根据不同情况，作出以下责任认定：
（一）事实清楚、证据确凿的，作出追究行政执法过错责任的决定；
（二）虽有行政执法过错行为，但具有本办法规定的免责情形的，应当确定不予追究行政责任；
（三）行政执法过错行为已构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十四条 应当追究行政执法过错责任的，根据行政执法人员行政执法过错行为的性质、情节、后果，行政执法过错责任追究机关可以给予下列形式的处理：
（一）情节轻微，危害后果不大的，责令书面检查，限期整改；
（二）情节较重，危害后果较大的，勒令离岗培训；
（三）情节恶劣，危害后果严重的，收缴、暂扣或吊销其行政执法证件，取消其行政执法资格，调离行政执法岗位；
（四）法律、法规、规章规定的其它追究方式。
上列行政执法过错责任追究方式可以单独或者合并适用。
第二十五条 依照本办法追究有关行政执法机关和行政执法人员行政执法过错责任后，需要对有关行政执法人员采取组织处理措施的，按照人事管理权限和规定的程序办理。行政执法过错责任追究机关有权向有关机关提出处理建议。
对给予记过以上处分的，可以同时给予收缴、暂扣或吊销行政执法证件的处理。
第二十六条 行政执法人员因执法过错造成国家赔偿责任的，赔偿义务机关在实施赔偿后，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，向有关行政执法过错责任人追偿部分或者全部赔偿费用。
第二十七条 行政执法过错责任追究机关根据本办法第二十三条的规定作出的责任认定结论，制作《行政执法过错责任认定书》送交行政执法过错责任追究实施机关。
第二十八条 根据行政执法过错责任认定结果应当给予行政处理的，行政执法过错责任追究机关应当制作《行政处理决定书》。
第二十九条 根据行政执法过错责任认定结果应当给予行政处分或者给予降职调整的，行政执法过错责任追究机关应当制作《行政处分建议书》。
第三十条 行政执法过错责任追究机关应当在作出行政执法过错责任认定后的7日内，将《行政处分建议书》连同《行政执法过错责任认定书》及有关调查材料复印件，一并移交有管辖权的人事任免机关或者监察机关。
《行政处分建议书》在宣告或者通知后生效，并应当在5日内交付责任人。
第三十一条 行政执法过错责任人不服行政执法过错责任认定，或者不服行政处理决定的，可以自知道责任认定结果或者处理决定之日起15日内向原处理机关申请复核，复核决定应当在15日内作出；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内向原处理机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道责任认定结果或者处理决定之日起30日内直接提出申诉。
复核和申诉期间，不停止处理决定的执行。
第六章 附 则
第三十二条 县（市、区）人民政府、市政府各行政执法部门，可参照本办法制定行政执法过错责任追究实施细则。
第三十三条 本办法自2011年5月1日起施行，有效期截止到2016年5月1日。
【关 键 词】 虚报 注册资本 构成 完善
【内容摘要】虚报注册资本罪，是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。注册资本既是公司必有的财产基础，也是划分股东权益的标准之一，还是公司承担风险、偿还债务的基本保障。我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪，这是为维护正常的市场秩序，保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择。但由于法律规定过于原则、抽象，导致对该罪构成在理解与执行中的混乱，期待通过对该罪构成认定中较有争议的相关问题进行探讨，提出防治犯罪的一些构想，为准确打击犯罪、实现法治功能有所裨益。
据《检察日报》载，重庆市俩兄弟为300余家企业虚报注册资本达11亿元，南京市三名犯罪嫌疑人为900家公司假验资虚报注册资本总额高达14亿元。这些特大虚报注册资本案件，暴露出市场监管存在的问题。虚报注册资本罪，是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。本罪是从1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条的规定吸收改为刑法的具体规定的，修订前的刑法没有虚报注册资本罪的规定。由于注册资本既是公司必有的财产基础，也是划分股东权益的标准之一，还是公司承担风险、偿还债务的基本保障，公司成立过程中注册资本的申报对于保证公司质量和防止公司滥设具有重要意义，我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪，应当说是为维护正常的市场秩序，保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择，具有积极的社会意义，但由于法律规定过于原则、抽象，导致实践中对该罪在理解与执行中的混乱。
根据刑法第158条第1款规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下罚金。由此，所谓虚报注册资本罪，是指申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。通常情况下在认定该罪的主观方面和客体上不存在着太多的争议，本罪侵犯的客体是我国的公司登记管理制度，在主观方面要求行为人必须出于明知实施虚报注册资本的直接故意，即具有通过欺骗取得公司登记的目的，对于为达到此目的所使用的种种欺诈手段不仅明知，而且积极追求。但是，在对虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系、罪责的主体承担、行为的客观方面等问题上往往存在着认识分歧，下面本文着眼于对该罪构成认定中较有争议的问题进行探讨，并就防治对策提出一些粗浅的构想。
一、虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系
关于虚报注册资本罪法律规范的内在逻辑关系有不同认识，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，从法条的语言表述逻辑上，申请公司登记时，“使用虚假证明文件”与“采取其他手段虚报注册资本”都是一种行为手段，其共同的目的是为了“欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”，而作为构成犯罪，从而区分罪与非罪界限重要标志的“虚报注册资本数额巨大、后果严重”与“使用虚假证明文件”的严重情节是相并列的。并且由此主张，用本罪的一个“手段行为”虚报注册资本作为罪名是不妥当的，应以犯罪目的作为确定罪名的标准，即定名为公司登记欺诈罪为宜。第二种观点认为，因为事实上行为人骗取公司登记，有时仅采用“虚假证明文件”而不需再“虚报注册资本”即可骗得公司登记，故认为“虚报注册资本”可以骗取公司登记，同样“虚假证明文件”也可骗得公司登记，当然也不排除行为人既“使用虚假证明文件”又“虚报注册资本”从而“骗取公司登记”，并由此认为“使用虚假证明文件”与“虚报注册资本”是一种并列选择关系。第三种观点认为，只能是“使用虚假证明文件”与“采取其他欺诈手段”并列，二者作为手段共同服务于“虚报注册资本”，从而最终服务于“骗取公司登记”，因而从行为角度定名为“虚报注册资本罪”是科学的、恰当的。
笔者同意上述第三种观点。注册资本是指有限责任公司和股份有限责任公司的股东在公司登记机构登记的实际缴纳的出资总额。公司注册资本是公司开展经营活动的物质条件和对外承担债务的财产保障，也是公司依法成立的前提。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》，改变了原公司法对有限责任公司按不同经营范围规定注册资本最低限额以及设立股份有限公司的注册资本最低限额的规定，明确规定了有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。实践中，如果行为人在不具有法定注册资本最低限额的情况下，实现虚报注册资本，就必然要“使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段”。在这里，所谓虚假证明文件，即指伪造或虚构的验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。至于虚假证明文件的来源，有的是行为人伪造而虚构的，有的是行为人之间串通由有关机关提供的，有的是有关机构出具真实的证明文件，行为人进行涂改、变造的。具体的方法，不影响本罪的成立。“其他欺诈手段”则包括采取贿赂等非法手段收买有关部门工作人员，恶意串通，虚报注册资本。
笔者认为，无论从法律规范的逻辑关系还是其内在性上讲，“使用虚假证明文件”或者“采取其他欺诈手段”是虚报注册资本罪客观方面的手段要件，二者应当属于并列选择关系，既可以是其中的任何一种情况，也可以是两种情况兼备，共同服务于虚报注册资本，从而最终服务于骗取公司登记。至于“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节”是客观方面的后果要件，数额巨大、后果严重、严重情节之间亦是并列选择关系，后果要件与手段要件一样，共同组成虚报注册资本罪的客观方面，成为虚报注册资本客观方面不可或缺的组成部分。
二、虚报注册资本罪罪责的主体承担
根据刑法规定，本罪的主体属于特殊主体，既可以是申请公司登记的自然人，也可以是申请公司登记的单位。申请公司登记的人，根据新修订的公司法规定，有限责任公司与股份有限公司的申请人有所不同。根据公司法第30条的规定，有限责任公司是“由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”；而股份有限公司，根据公司法第84条第2款和第93条之规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，“发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记”，以募集设立方式设立股份有限公司的，董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送相关文件，申请设立登记。
对于申请公司登记的人，存在着不同的理解。第一种观点认为，申请有限责任公司登记而虚报注册资本构成本罪的，为登记在册的所有股东，而股份有限公司成立本罪主体的范围，为公司发起人以及公司董事会中的所有成员。第二种观点认为，申请有限责任公司登记的申请人，并非登记在册的所有股东，只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下，才能成为本罪的主体，股份有限公司成立本罪主体的范围，只限于发起人以及公司董事会中明知实施虚报注册资本的成员。第三种观点认为，申请公司登记的人为明知虚报注册资本并且实际受指定或委托向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件的股东。
笔者同意上述第二种观点。笔者认为，虚报注册资本罪罪责的主体承担必须与我国刑法主客观一致的归罪原则相适应，只有主客观相一致，才能对罪责主体做到认定准确，承担后果公平。实践中，在股东或发起人为多人的情况下，往往不可能所有的股东、发起人都到公司登记主管部门去申请，一般都要由全体股东指定的代表或共同委托的代理人来行使。应当明确，不应当将申请公司登记人与实际上到公司登记主管部门办理申请的人完全混同，申请公司登记的本罪的主体应当是在骗取公司登记的公司中，实际上并没有投资或投资不足约定数额的股东、公司成立的发起人。一般情况下，公司登记都是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人来行使申请公司登记，如果其代表是股东、公司成立的发起人，当然是本罪的主体。但必须注意到，从主客观相一致的定罪原则出发，只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下，才能成为本罪的主体。而股份有限公司成立本罪主体的范围，只限于发起人以及公司的董事会中明知实施虚报注册资本的成员。
在上述关于责任主体承担之争中，第一种观点和第三种观点均有失偏颇：第一种观点没有坚持以主客观相一致的原则来考察行为人的主观认知状态，从而扩大了打击的范围；而第三种观点注意到了对行为人主观状态的考察，但却在认定责任主体时囿于申报人的形式而缩小了打击的范围。试想，如果有数个股东参与了虚报注册资本行为，而只有其中某个股东去实施申报，那么去申报的股东当然是本罪的犯罪主体，同时其他未实际去做申请工作的股东、发起人难道不应该成为本罪的主体吗？
至于代理人能否成为本罪的主体，在排除其为股东的情况下，应当具体问题具体分析。虽然在民法上代理人授权范围内的行为的法律后果由代理人承担，但在刑事责任的认定问题上，不可一概而论。假如该代理人并不知道其代理的行为是一次虚报注册资本的行为，或者由于代理人的过失而进行了实际上的虚报注册资本骗取公司登记行为的，都不能认为构成本罪。即使代理人明知其代理的是虚报注册资本骗取公司登记的行为，也不能构成虚报注册资本罪的实行犯，而只能是本罪的共犯。因为尽管申请行为由其实施，但其并不具有本罪实行犯的主体资格。
此外，关于申请公司登记是单位，即单位犯罪的情况。根据修订后的公司法第二条规定，公司是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，无论其所有制性质如何，也不论其国别，只要是在我国境内设立的公司，都可以成为本罪的主体。作为犯罪主体的单位，是指申请设立有限责任公司和股份有限公司的机构或者部门，在设立国有独资公司进行登记时，是指由国家授权投资的机构或者国家授权的部门；在设立股份有限公司进行登记时，分别不同情况是发起设立的，是全体发起人选出的董事会，募集设立的是董事会成员。申请公司登记的单位，是指那些申请公司设立的，不是以个人名义而是代表一个机构或者部门去申请公司登记的情况。单位犯本罪的，应注意同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
三、关于虚报注册资本罪中“虚报”的认定
对于何谓“虚报”，理论界一直存在着激烈的争议，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，任何情况下只要不如实申报公司资本情况的均属虚报注册资本。第二种观点认为，虚报注册资本包括没有达到法定最低注册资本限额，却采取欺诈手段注明达到了法定限额和虽然达到了法定最低资本限额却虚报具有更高数额的资本两种情况。第三种观点认为，虚报注册资本具体包括三种情况：一是无报有，即注册登记时没有资本，但以假证明文件等欺骗手段慌称有资本；二是不充足报充足，即注册资本没有达到法律规定的最低限额，谎报已经达到；三是以少报多，即已经拥有符合法律规定限额的资本，但不如实申报而是以少报多。第四种观点认为，虚报注册资本是指行为人实有的资本没有达到公司法要求的设立公司所需的法定资本最低限额，而采取虚假手段谎报注册资本已达到法定标准的行为，即虚报注册资本包括实无资本而报有和资本不足而报已达到申请登记注册最低限额这两种情况。
笔者同意上述第三种观点。如果单从“虚报”的词义上来讲，当然任何情况下不如实申报注册资本的情况都属之。但是虚报注册资本行为作为犯罪予以处罚的实质要件，在于公司成立时法律要求的最低限额的注册资本，并没有真正在公司设立的帐户上。作为犯罪构成要件的“虚报注册资本”，应该从司法适用的角度来认定，而不仅仅是从词义上解释。词义的理解只能有助于理解虚报注册资本的刑法意义。因为本罪的设立是针对皮包公司、骗子公司的市场危害性而采取的一项刑法治理措施。例如，在注册资本已经达到法定注册资本最低限额要求的情况下，没有如实向登记机构申报而少报注册资本的情况，与是否构成犯罪无关，只是需要由《公司法》调整的问题，应当按照《公司法》第一百九十九条来处理，无须将其界定为犯罪。因为在工商行政管理过程中出现的少报行为的社会危害性比完全“虚报”行为相对要小些，可以不采用刑罚的手段。不过，行为人如果是出于故意变更减少注册资本，欺骗债权人并损害债权人合法权益的主观目的，则可按其他犯罪定性处理。同时，根据刑法第13条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从刑法的规定上亦要求不能将任何情况的虚报注册资本行为都列入刑法打击的范畴。根据修改后公司法的规定，有限责任公司的最低出资限额为人民币3万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，对不同类型的公司规定了明确的注册资本最低限额。
通过分析可以看出，第一种观点没有从刑法犯罪构成的角度来认定虚报的真正含义，而仅仅从字面的含义上加以解释。第二、三种观点在内容的实质上近似，但第三种观点的分类表述更为确切。而问题的关键恰恰在于第四种观点与第三种观点的分歧：即实有注册资本已达到法定最低限额，但其虚报的注册资本额与实有注册资本额差额巨大是否构成本罪。持第四种观点的同志认为，行为人虽然违反法律，虚报了注册资本，但其实有出资额已达到法定注册资本最低限额，即使不虚报也能取得公司登记，因此，这种行为应受处罚但不应按照犯罪来处理。
笔者认为，第四种观点将“已经拥有符合法律规定限额的资本，但不如实申报而是以少报多”的情形排除在虚报情形之外，缩小了虚报成立的范围。刑法设立虚报注册资本罪的目的，就是为了打击在公司登记过程中严重的弄虚作假、危害市场经济秩序的行为。根据公司法的规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司注册资本是在经营活动中对外承担债务的保障，因此在公司虽然达到了法定注册资本的限额要求，但是虚报了更高数额资本的情况下，同样侵犯了公司登记管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，既可能使该公司在经营活动中因此而获得更多的商机，同时也可能因此而背负了更多的债务，有可能危害到以后的交易安全，具有社会危害性，应以犯罪论处。2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条规定：“实缴注册资本达到最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的，应予追诉”，也从立法上对此类虚报更高数额的注册资本的情况规定为本罪。
四、关于“欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”的理解
虚报注册资本罪的成立以欺骗公司登记主管部门，取得公司登记为必要条件。本罪行为发生在申请公司登记过程中，对此没有疑义，但如何理解“取得公司登记”的时间条件，理论上主要存在着两种观点。一种观点认为，在认定公司取得设立登记的同时，也将变更注册资本登记的行为视为“后取得登记”，直接认定为取得公司登记，主张对于在公司申请设立登记以及变更注册资本过程中的虚报注册资本可以构成犯罪。另一种观点认为，取得公司登记的时间只能发生在公司设立申请登记时，变更注册资本虚报的行为因为社会危害性较公司设立申请登记时小，无须运用刑罚手段予以惩治。
笔者对上述两种意见均不能认同。公司的登记，根据授权部门批准的部门及公司规模的不同有不同的要求。根据1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第5条规定：“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县工商行政管理局核准登记注册。”所谓“取得公司登记”，是指经主管的工商行政管理部门审核，对符合法律规定的条件的公司申请人，批准发给《企业法人营业执照》，公司宣告正式成立，以公司的名义对外开展业务，享有应有的权利和承担相应的义务，并受法律的保护。
笔者认为从罪刑法定的原则出发，虚报注册资本罪是在欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的过程中发生的，按照法律规定取得公司登记只能发生在公司设立取得登记之时。第一种观点从惩治犯罪的角度出发，将变更注册资本登记直接认定为取得公司登记，注意到了行为的社会危害性和对法益的保护，但其不符合罪刑法定的精神，其主张缺乏明确的法律根据；而第二种观点明确取得公司登记只能发生在公司设立申请登记之时，但忽视了变更注册资本阶段行为的社会危害性，如前所述，在注册资本名不副实的情况下，有可能存在着交易隐患，而给公司的其他股东和债权人造成重大的损失。综上，第一种观点强调了行为的社会危害性，而第二种观点更强调了罪刑法定主义，解决问题的根本办法应该从立法上加以进一步明确和完善。
五、虚报注册资本罪的防治对策
古人云，徒法不足以自行。笔者认为，良好的法律只是治理的前提，法律必须得到严格的遵守才能发挥作用，防治虚报注册资本罪应坚持标本兼治、综合治理的原则。应进一步完善虚报注册资本罪的刑事立法，查找和堵塞行政、经济管理制度的漏洞，多渠道提高公司负责人员的法律意识，加强金融部门对资金使用的监管作用，加大打击虚报注册资本犯罪的执法力度，从多方面预防和治理虚报注册资本罪的发生。
1、加强刑事立法，完善虚报注册资本罪的法律规范。比如，明确规定虚报注册资本罪的时间条件，将法条修改为“申请公司设立登记或变更注册资本过程中，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司设立登记或变更注册资本”；同时，加大打击犯罪的力度，提高“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”的处罚标准，对既虚报注册资本数额巨大，又兼有后果严重或其他严重情节的，规定将法定刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑，并处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。
2、强化工商、税务、审计等行政执法部门的职能，切实做到依法行政，充分发挥其对公司运营的外部监督作用。工商、税务、审计等行政机关是国家干预、调控市场经济主体的执法部门，应切实加强对公司的引导、保护和监管。特别是工商部门应对公司的注册登记严格审查，认真履行审批手续，细化审批环节的管理，加强对公司资金进帐情况的监管，依法发放营业执照，加强对公司的年度检查工作，使年检不流于形式，及时对不合法的公司清理整顿、逐一规范，对于发现虚报注册资本行为的，要坚决查处，涉嫌犯罪的及时移送司法机关处理。
3、规范整顿中介机构，坚决打击中介组织不法行为。市场经济的健康发展必须以诚信为基础，而在市场经济活动中承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织正是这个基础最重要的细胞。在我国经济体制转轨的过程中，中介组织人员为揽取业务，提供虚假证明文件的情况在一定程度上存在。虚报注册资本罪的发生大都与中介组织机构及其从业人员违法、违规行为有着直接或者间接的关系，中介组织唯利是图，弄虚作假，为虚报注册资本犯罪推波助澜，所以对中介组织的不法行为必须坚决依法打击。承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，对受经济利益驱动与行为人恶意串通的，考虑以虚报注册资本罪或抽逃出资等犯罪的共犯来追究其刑事责任；对由于严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
4、建立立体化预防体系，强化对虚报注册资本犯罪的综合治理。要严格依法办事，明确法律、法规是政策的定型化，现行政策是对法律不完善部分的补充。杜绝少数地方政府为完成招商引资任务，随意出台优惠政策和承诺优惠条件，简化审批手续，放松监管，防止政府职能的滥用。同时，要加强对公司的内部管理，建立和完善公司内部法人治理结构，强化公司负责人员的法律意识，从源头上预防虚报注册资本罪的发生。此外，还要从严格公共媒体对融资服务信息的审查，金融部门加强审查、抵押贷款以及资金的监督使用等多方面，对虚报注册资本犯罪进行防治。
作者：天津市滨海新区大港人民检察院 魏静华 齐 星
