您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

“法律与文学”:主旨、方法与局限/胡水君

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:06:41  浏览:9273   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
“法律与文学”:主旨、方法与局限

胡水君

  “法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究,也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新,也为西方法学及其案例教学带来了挑战,增添了活力。

  “法律与文学”的渊源可追溯到怀特(J.B.White)1973年出版的《法律想象:法律思想和表述的属性研究》一书,其关注的主要问题包括:文学作品(包括诗、戏剧、小说、散文、童话、新闻报道等)中的法律问题;法律、文学与解释学、语言学、修辞学等的交叉研究,这主要是将文学批评与解释学适用于法律领域;法律、文学与正义、伦理、惩诫、压迫等的关系,这侧重于对法律、文学的背景分析;法律对民间文学等作品的保护和管制等。因之,“法律与文学”运动主要有如下观点:法律与文学紧密联系,二者都涉及解释、叙事、阅读、书写、表达,都是语言、故事、人类经验的交汇之所,作为特定文化世界的话语共同体的语言可以将二者统一起来;可以将文学带入到对法律和秩序的属性、正义与非正义、法律的人文背景等问题的研究,文学研究有助于法律伦理属性的研究,文学思想与实践为法律中的人文主题提供了洞见;运用文学手法,法律和判决可以得到更加充分的分析等。

  人们一般习惯于将“法律与文学”分为两支:“文学中的法律”和“作为文学的法律”,前者着重于对小说和戏剧中的法律秩序描写的研究;后者则运用文学批评与文学理论来帮助阅读和解释法律文本(法律文本主要包括宪法、制定法、审判和行政规则、判决意见等),这有时也被人称为“法律中的文学”。

  “文学中的法律”将文学名著看作是发现法律价值、意义和修辞的媒介,其倡导者认为,文学名著有助于理解一般性的法律问题,如复仇、罪、罚等;莎士比亚、狄更斯、卡夫卡、加缪等人的法律小说也是律师和法官们良好的读本,它们有助于增强法律家的“法律文学感”。有人说,“在一名律师或者一名法律系学生阅读了狄更斯的《荒凉山庄》之后,他就不再会对在桌间穿梭的当事人完全冷漠或‘客观’了”。威斯伯格(R.H.Weisberg)也说,“关于法律的小说……特别是‘法律程序小说’,是通往人类理解的道路。”威斯伯格尤其善于通过加缪、卡夫卡、陀斯妥夫斯基等人的现代小说来分析法律,他的《语词的失败》(1984)是运用文学名著方法的范本,在他看来,文学名著为法律的各种人文价值提供了最好的伦理描述,也向我们提供了政府专制的重要教训。他还提出了“诗伦理学”(poethics)概念,他说,“文学是我们以一种伦理的方式了解法律的一种活生生的、可以接受的媒介”,借助文学来理解法律向人们提供了一种“法律的诗学方法和阅读的诗伦理学”,“诗伦理学,在其关注法律交流,关注那些被视为‘他者’的人群方面,试图重新激活法律的伦理要素。”魏斯特(R.West)也曾经利用卡夫卡的作品来批评对法律的经济分析,她借卡夫卡的《审判》指出,卡夫卡描绘了现代社会中权威与服从之间的矛盾冲突、个体的异化等伦理问题,这些是远远不能用纯粹科学分析来说明的,法律的经济分析者在这一点上无疑太过“乐观”,太过理性了。

  “作为文学的法律”将法律视为同任何其他文学故事一样可以被理解和解释的故事,其倡导者主张运用更为广泛的文学批评方法和理论来分析法律文本、考察法律样式同法律修辞学的属性,这实质上是将文学理论和文学分析的技巧和方法适用于法律,因之,语言、文学批评手法以及解释方法的运用尤其受到了重视。诸如“讲故事”、修辞学、隐喻、寓言以及叙事等都被广泛运用到了法律领域。作为“讲故事”的书写与作为“科学”的书写针锋相对,通过讲述基于个人切身经验、虚构的故事乃至奇闻逸事,人们可以描述一种有可能获得读者认同(或者让其摸棱两可)的共同经历,让人们洞察为法律的权威性文本所忽略的一些方面,并在法律话语中穿插一些没有在法律的官方故事中被提到的人群的视角,从而揭示现代法学的普遍“思想形式”。此外,法律解释也被认为是文学解释的一个特定种类,解释方法以及法律文本的意义也得到了关注。目前,解释方法在宪法学界尤为流行,费什(S.Fish)、费斯(O.M.Fiss)、列文森(S.Levinson)等都是运用这一方法的代表。解释方法的运用产生了如下问题:法律解释能否超出作者原意?基本的文学解释方法能否被用来发现法律研究的最好解释框架?为了发现法律文本的复杂性,是否需要目的开放的道德解释准则?有法律批评家在运用解释方法时对法律文本的官方解释提出了挑战,他们鼓励读者通过质疑法律文本的权威而发现新的意义和解释,例如,费什就认为,文本的意义是由拥有共同的社会和审美习惯的“解释共同体”所创造的,解释共同体的传统和习惯实际上对文本的意义起了作用,读者群构成了文本的权威之源,而法律的官方解释则是在“法律话语”的语境下进行的。总体来说,“作为文学的法律”十分看重语言、修辞艺术和解释方法,并且主张老师和学生都应当对各种文学理论有所了解,以便日后在做律师时能够更好地理解文本的意义。

  当然,“法律与文学”的上述两种划分并没有看上去那么严格,事实上,二者都重视文本的意义以及文学理论的运用,要将二者截然分开是不可能的。尽管有人指出,“法律与文学”经历了一个从“文学中的法律”的本质主义到“作为文学的法律”的反本质主义的转向,但严格区分二者无疑是夸大了二者的差别。在怀特看来,作此区分只是为了方便起见。卡夫卡曾经把法律学习比作吃锯木屑,看来法律的学习远不是一件容易而有趣的事。而“法律与文学”兴起的一个原因正在于使法律教学成为一种轻松而有意思的事情。同时,“法律与文学”的兴起也很难说与西方文艺理论的繁荣、英美国家的判例法传统(律师和法官在这一传统中发挥着重要作用)以及后现代思潮没有关系。而“法律与文学”能够崛兴的最要紧的条件或许还在于法律与文学之间的联系,贝尔(C.Bell)曾经提到法律与文学的如下联系:文学名著很多都与法律、法律制度相关;解释问题对文学和法律批评与研究都很重要;法律家和文学家都知道语言和修辞的用处;法律(如关于淫秽作品的法律、版权法等)通过各种形式对文学作品予以管制。这些联系在波斯纳(R.Posner)的《法律与文学》(1988/1998)中得到了更为详细的阐明。但波斯纳始终没有忽视法律与文学的差别,他认为法律在小说中完全是补助性的,小说主要想说明的并不是法律,因此,必须把“具体的法律问题”和小说对“人类处境”的关怀区分开,他告诫世人:“最好不要将成文法理解为文学作品,而应将之理解为一种命令。”就此而言,法律与文学之间不可逾越的差别正构成了这一运动向外扩展的界限。


下载地址: 点击此处下载

河南省律师执行职务若干规定

河南省人大常委会


河南省律师执行职务若干规定
河南省人大常委会


(1990年12月26日河南省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)


第一条 为了保障律师依法执行职务,根据《中华人民共和国律师暂行条例》和有关法律的规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 律师是国家法律工作者,其任务是向社会提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。
律师依法执行职务,受法律保护,国家机关、社会团体、企业事业单位和公民应当尊重和支持,任何单位和个人不得干涉、阻碍。
对干涉、阻碍律师依法执行职务的,律师有权向有关机关控告。有关机关应及时查处并予以答复。
第三条 律师执行职务,应当以事实为根据,以法律为准绳,忠实于社会主义事业和人民利益,忠于职守,恪守职业道德,遵守国家法律和工作纪律。
律师对于在执行职务中接触的国家机密和个人隐私、阴私,必须严格保密。
第四条 本规定所称的律师,是指经省级司法行政机关考核批准,并发给律师工作执照的专职律师、兼职律师和发给律师(特邀)工作证的特邀律师。
律师执行职务,必须持律师事务所的专用介绍信和本人的律师工作执照或律师(特邀)工作证。其他任何人不得以律师名义从事律师业务活动。
律师工作执照和律师(特邀)工作证是律师进行业务活动的专有证件,严禁涂改、转借。
第五条 律师执行职务的工作机构是律师事务所。律师事务所应经省级司法行政机关批准设立,并接受当地司法行政机关的组织领导和业务监督。
律师执行职务必须由所在律师事务所按国家规定,统一受案收费。律师不得私自接办业务和收费。
第六条 律师担任诉讼案件、非诉讼案件的委托辩护人或代理人,应向人民法院、仲裁机关提交律师事务所的公函及由委托人签名或盖章的授权委托书。
律师是刑事被告人的近亲属或监护人的,不得以律师身份担任辩护人。
第七条 律师担任辩护人、代理人,可以到人民法院查阅所承办的案卷材料,全面了解案情。但不得查阅审判委员会和合议庭的记录以及事关他案的线索材料。
律师阅卷可以摘录、复印。国家另有规定的除外。
摘录、复印的材料应存入律师事务所的档案。
人民法院对律师阅卷,应给予方便,并提供阅卷的处所。律师应在指定场所阅卷,不得涂画、损毁、丢失、带出案卷材料。
第八条 律师参加诉讼或办理非诉讼法律事务,应凭律师事务所的《调查介绍信》和律师工作执照或律师(特邀)工作证向有关单位和个人调查。有关单位和个人应给予协助,提供有关资料,出具证明或鉴定。国家法律、法规另有规定的除外。

第九条 律师担任刑事案件辩护人,可以同在押的被告人会见和通信。
律师凭律师事务所的《会见刑事被告人介绍信》和律师工作执照或律师(特邀)工作证,到羁押场所会见被告人。羁押单位应安排会见场所,并负责警戒工作。律师与被告人的谈话内容,羁押单位不得追问。
律师与被告人的通信,羁押单位应按规定及时传递。
律师不得唆使、授意被告人不如实供认犯罪事实。
第十条 担任刑事案件辩护人的律师认为被告人没有如实陈述案情,有权拒绝辩护。
担任刑事、民事、经济、行政诉讼案件和非诉讼案件代理人的律师,对被代理人不如实陈述情况或提出的要求违反国家法律、法规和政策,经指出后仍坚持的,可以辞去委托。
第十一条 人民法院开庭审理有律师参加诉讼的案件,应当通知律师到庭,并按规定设置律师的席位。通知律师到庭执行职务,应当使用通知书,不得使用传票。
律师应按照通知的要求出庭执行职务,不得无故缺席或中途退庭。
第十二条 人民法院通知律师出庭的通知书,应在开庭三日前送达。送达距开庭时间不足三日,律师要求延期审理的,人民法院应当延期审理。法律另有规定的除外。
因案情复杂,开庭日期过急等正当理由,律师提出延期审理的,人民法院在不影响法定结案的时间内,可以作出延期审理的决定。
再次开庭的日期,人民法院应适时通知律师。
第十三条 审判人员、仲裁人员在开庭审理中应宣读律师事务所的公函,说明律师的身份,不应讯问律师的姓名、年龄、籍贯、住址和职业。
第十四条 律师在法庭辩论中,有权依法充分发表与本案有关的意见,法庭应予保障。
人民法院应认真听取和充分考虑律师的辩护或代理意见,并记录在卷。
第十五条 审判人员在庭审过程中,不得侮辱律师,不得随意责令律师退庭或限制律师参加诉讼活动。
律师出庭执行职务,应严格遵守法律规定的诉讼程序和法庭规则。律师违反法庭秩序的,审判长应当警告制止,情节严重的,可以责令退庭。
第十六条 律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、代理词,人民法院应当入卷;意见书和其他与本案有关的材料,人民法院认为必要时也应附卷。
律师接受委托或指定参加诉讼,应当认真阅卷,并在闭庭后三日内,向人民法院提交书面的辩护词或代理词。
第十七条 第一审刑事案件的判决、裁定发生法律效力之前,辩护律师可以会见被告人,询问对判决、裁定的意见。
经被告人同意,律师可以被告人的名义在法定期限内提起上诉。
第十八条 当事人委托律师辩护或代理的上诉案件,人民法院决定开庭审理的应按时通知律师出庭;决定书面审理的应及时告知律师,律师应在合议前提交辩护词或代理词。
第十九条 凡有律师参加诉讼的案件,人民法院的判决书、裁定书、调解书,应写明承办律师的姓名和所在律师事务所,并在判决书、裁定书、调解书发送当事人的同时,将副本发送承办律师或其所在律师事务所。
第二十条 承办案件的律师对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定,认为在认定主要事实、适用法律上确有错误或违反法定诉讼程序的,可以由所在律师事务所向原审人民法院或上一级人民法院提出书面意见,原审人民法院或上一级人民法院应认真对待,予以答复。
第二十一条 仲裁机关仲裁或调解有律师担任代理人的案件,应当通知律师参加。
凡有律师参加的仲裁案件,仲裁机关制作的仲裁书、调解书应写明承办律师的姓名和所在律师事务所。并在仲裁书、调解书发送当事人的同时,将副本发送承办律师或其所在律师事务所。
第二十二条 律师在执行职务中,应当接受国家机关、社会团体、企业事业单位和公民的监督。对律师执行职务中的违法违纪行为,任何单位和个人都有权向司法行政机关或有关机关检举和控告。依法受理检举和控告的机关应认真查处并予以答复。
第二十三条 各级司法行政机关,对在执行职务中成绩显著和有突出贡献的律师,应给予表彰或奖励。
第二十四条 律师违反本规定,有下列情形之一,情节较轻的,由主管机关分别予以批评教育、责令改正或给予行政处分;情节较重的,由司法行政机关依照有关规定,吊销律师工作执照或律师(特邀)工作证、取消律师资格;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)利用职务之便谋取私利的;
(二)私自接受委托或收取当事人财物的;
(三)涂改、转借律师工作执照或律师(特邀)工作证的;
(四)违反法庭秩序,指出后拒不改正的;
(五)隐匿、毁灭或伪造证据的;
(六)泄露国家机密或个人隐私、阴私的;
(七)唆使、授意被告人不如实供认犯罪事实的。
第二十五条 司法机关、仲裁机关的工作人员违反国家法律、法规和本规定,有下列行为之一的,由其所在单位或上级主管机关根据情节轻重,分别给予批评教育,责令改正或行政处分:
(一)不准律师会见刑事被告人的;
(二)拒绝律师阅卷的;
(三)开庭审理有律师担任辩护人或代理人的案件,不通知律师到庭或使用传票通知律师的;
(四)庭审中讯问律师姓名、年龄、籍贯、住址和职业等情况或非法限制律师行使诉讼权利的;
(五)律师提交的有关材料应入卷而不入卷的;
(六)判决书、裁定书、仲裁书、调解书不送达承办律师或其所在律师事务所的。
第二十六条 诽谤、侮辱、殴打律师或者非法限制律师人身自由,违反治安管理处罚条例的,由公安机关依法处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。



1991年1月3日
非“道路”上驾车过失致人死亡如何定性
——关键在于“道路”的界定

案情:2003年12月的一天下午,王某驾驶一辆大货车运沙缓行至草城路时,发现两个约十岁左右的小孩准备爬车,王某按了一下喇叭示警,当车子通过两小孩旁边时,王某从倒车镜中看到两小孩抢着爬车,只按了两下喇叭,没有注意两小孩即继续缓慢行驶。然而两小孩并未听从喇叭的警示,继续爬车,一小孩从后面,一小孩从右侧面,当车行至该路右侧有堆楼板地方时,从侧面爬车的小孩不慎被挂倒,并被车辆与楼板推挤撕扯,致使该小孩创伤性、失血性休克死亡。而王某的大货车运沙继续驶去,在回程的路上被拦截才知道事发。鉴于该案发生的地点在草城路,而草城路并未列入市政统筹规划,是村委会自行修建而成,故对本案定性司法机关认识不一。
分歧意见:在审理中,由于对事发地点及其他方面的不同认识,对王某的行为如何定性存在三种不同意见。
第一种意见认为,王某的行为不构成犯罪。理由是:王某驾车缓行在草城路上,在发现两小孩准备爬车时,先后三次按喇叭予以警示,一般来说,王某已尽了他的法定义务,对约十岁的小孩来说,其应该明白爬车的危险性。因此,王某在不具备犯罪故意或过失的心理下,造成一小孩死亡的结果只能定性为意外事件,王某不负有刑事责任,只能在民事责任上根据衡平原则,予以酌情考虑。
第二种意见认为,王某的行为构成交通肇事罪。理由是:王某在发现两小孩爬车时,其负有保证安全、谨慎驾驶的注意义务,应当预见到小孩贪玩的天性不会因为其按了几下喇叭就住手而继续爬车这一事实,但由于疏忽大意而没有预见,致使一小孩死亡的事故发生,因此,王某的行为符合交通肇事罪的构成特征。
第三种意见认为,王某的行为构成过失致人死亡罪。理由是:王某驾车途中,在发现两小孩爬其车时,负有预见若不加以制止则可能导致受伤害甚至死亡的后果的义务,但由于疏忽大意而没有预见,最终导致一小孩死亡的结果。但由于该起事故的事发地点不属于《中华人民共和国道路交通管理条例》(以下简称《道路交通管理条例》)所列“道路”范畴,因此,王某的行为只能构成过失致人死亡罪。
评析:笔者同意第三种意见。理由是:
(一)该案中,王某驾车行驶过程中,负有谨慎驾驶,确保安全通畅的义务,但其在本案两小孩爬车事件中措施处置不当,理应积极制止小孩的爬车行为,而不是按几下喇叭了事。事实上,王某在后一次按喇叭之后,并未再注意两小孩的情况,只是想当然地认为小孩估计已经放弃爬车了,连再看一眼后视镜的义务都没有尽到,从而导致悲剧的发生。王某负有不可推卸的责任,其主观上具有疏忽大意的过失犯罪心理。因此,其不符合意外事件的构成要件,第一种意见是不对的。
(二)交通肇事罪在客观方面表现为违反了交通运输法规,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。具体而言,包括三方面要件:违反交通运输法规,致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的后果,因果关系。第一个要件尚有一个隐含的前提,即是在公共交通管理的范围内违反交通运输法规。而在本案中,王某驾车肇事的草城路,属村委会自行修建,不属于公区交通管理范围,故而不符合交通肇事罪的前提条件。因此,第二种观点也不成立。
(三)综合本案中事实,在前述理由中,可以认定王某致人死亡的整个行为链中,其犯罪工具是汽车,犯罪主观方面是过失,小孩死亡与其驾车行为存在刑事意义上的因果关系,因此,本案性质界定的关键就在于认清交通肇事与驾车过失致人死亡之间的区别。
首先,交通肇事与驾车过失致人死亡侵犯的客体不同。交通肇事侵犯的是交通运输安全,而驾车过失致人死亡侵犯的是特定个人的生命权利。本案中,王某驾车行驶通过的地方,主要是村集体自行修建用来运送沙石行人的,机动车辆在这种路上行驶不具有公共危险性,其侵犯的客体只能是特定个体的生命或健康权利、财产权益。从客体上认识本案不符合交通肇事,只能认定为过失致人死亡罪。
其次,交通肇事与驾车过失致人死亡之间发生的场合不同。也即如何正确理解交通肇事罪发生的空间限制问题。根据《道路交通管理条例》规定,道路是指公路、城市街道和胡同(里巷)以及公共广场、公共停车场等供车辆、行人通行的地方。其中“公路”根据最高人民法院、公安部的相关司法解释是指《中华人民共和国公路管理条例》规定的经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路(包括国道、省道、县道和乡道)。本案中事发地点草城路,只是村集体为了运送沙石和居民通行而自行筹集资金修建和维修的通道,在严格意义上,它不属于交通肇事所要求的“道路”范畴,更不用说“公路”了。此外,这种情形在公安部交通管理局“公交管(1991)96号”文件中有明确规定,凡属《道路交通管理条例》所称道路范围以外“乡(镇)村自行修建的道路和自然通车形成的道路”以及……,由于不属于道路交通管理的范围,公安机关交管部门不享有事故处置权。从侧面认定这种路上发生的驾车过失致人死亡不能作交通肇事处理。
再次,根据最高人民法院2000年11月21日颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定,在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或使用其他交通工具致人死亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照刑法重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等规定定罪处罚。因此,本案中,王某的行为应以过失致人死亡罪论处。
最后,本案中需要注意的一个问题是,本案发生在2003年12月,适用道路交通管理条例,在2004年5月1日《中华人民共和国道路交通安全法》生效以后,相关问题应以该法与其实施条例为适用依据。
(中共巢湖市委政法委)