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试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题

上海大学法学院2001级研究生 朱学加


现代社会中，商业和竞技体育是紧密结合的，一个成功的体育明星所体现的商业价值异常巨大。姚明就是这样的一个例子，作为中国最有影响力的篮球明星，姚明高大的形象所代表的年轻、活力，向上的精神，正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。世界著名饮料巨头可口可乐公司也不能例外。但是，两位巨人间却由于广告中的肖像权问题发生了纠纷。
纠纷的情况大致是，中体经纪公司作为中国男篮的商务总代理，为可口可乐（中国）饮料有限公司与中国男篮签下了3年的合作协议，其中包括使用国家篮球队的整体肖像的权利。可口可乐公司随即便在上海市场上销售的可口可乐标贴纸及罐体上使用了巴特尔、姚明、郭仕强3人的形象，姚明站在两人中间，处于显著位置。今年2月份与百事可乐签约的姚明对此提出抗议。而可口可乐公司则认为，根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司的授权，该公司有权使用３名或３名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。因此其行为不构成侵权。
肖像就是以某种方式固定于物质载体之上，并表现人的面部特征，或者至少包含面部特征的视觉形象。肖像权是指公民在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，它包括肖像所体现的精神利益和物质利益。
关于本案，可以提出几个问题：一、“整体肖像权”是否有法律依据？我国民事法律中，直接规范肖像权的只有民法通则第100条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处没有对所谓“整体肖像权”作出任何界定，在其他民事法律法规中，我们也找不到任何涉及整体肖像权的规定，因此可以说：至少就目前而言，整体肖像权在我国仅仅具有学理研究的意义，而不是一项法律规定的权利。
二、中体经纪公司和中国篮球协会能不能授权他人使用球员的肖像？由于“整体肖像权”得不到法律支持，当然不能将一项没有法律规定的权利授予他人，因此上述双方是否能基于球员隶属于国家队，受篮协管理这个事实而直接获得他们的肖像使用权就成为问题的关键。国家体育总局曾于1996年发出505号文件，称“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。然而，将之比较民法通则第100条，可以看到，体育总局的该项规定凭借着行政权力将原本属于公民个人的肖像权攫为己有，而且不经过与运动员本人的协商，这与民法通则的精神是不符的。我们知道，作为国家根本大法的民法通则的法律效力要远远高于体育总局的内部文件，因此，在两者发生冲突时，当然应以民法通则的规定为准。所以，上述两个单位并不能获得运动员的个人肖像权等无形资产，自然也就不具备再将此权利授予他人的资格。因此该授权合同至少是部分无效的。
三、“国际惯例”，“行业规范”是否能适用？一般来说，在法律没有明确规定的情况下，行规，惯例应当适用于此领域，可口可乐辩称只要征得其所在俱乐部同意和主管机关同意即可使用运动员肖像而不需征得其本人同意是国际惯例。但是，即使这样的惯例存在，使用这样的国际惯例处理纠纷有一个重要的原则就是不违背现行国家法律的规定，而正如前述，民法通则已经明确规定了使用个人肖像需要经过本人的同意，因此，在有了明确相反规定的情况下，所谓“国际惯例”并不能适用。
学理上一般认为，侵害肖像权有三个构成要件：一、有肖像使用行为。二、未经肖像权人同意而使用。三、无阻却违法事由。民通意见第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”根据该构成要件和司法解释，可口可乐公司已经完全符合侵权的条件。



广西壮族自治区桂林市人民政府


市政〔2006〕41号


桂林市人民政府关于印发桂林市户外广告设置管理办法的通知



各县、自治县、区人民政府，市直各委、办、局，各有关单位：

现将《桂林市户外广告设置管理办法》印发给你们，请遵照执行。

　　　　　



桂 林 市 人 民 政 府

二OO六年七月六日









桂林市户外广告设置管理办法



第一条 为规范我市户外广告的设置，加强户外广告的管理，提高城市容貌水平，根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国广告法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本方法。

第二条 本办法适用于桂林市城市规划区内（包括机场路、桂阳公路、桂磨公路和漓江码头）户外广告的设置和管理。

第三条本办法所称户外广告是指下列利用室外传媒所发布的经营性或公益性广告：

（一）利用公共场所、自有场地或建筑物、构筑物及其它设施设置或张挂的广告牌、广告张贴栏、条幅广告、标志牌、标语牌、路名牌、店名牌、电子显示牌（屏）、牌匾、灯箱、霓虹灯、橱窗等。

（二）利用车、船等交通工具、各种水上飘浮物、空中飘悬物、充气物等设置、绘制、张贴的广告。

（三）其他形式的户外广告。

第四条 桂林市规划区内大型户外广告规划，由城市规划行政主管部门依据《桂林市城市总体规划》依法组织编制，并经市人民政府批准后实施。在进行城市道路改造、街区建设和新建建筑时，应当将户外广告和公共广告栏的设置列入规划方案。

城市规划行政主管部门依据经批准的大型户外广告规划对大型户外广告的设置进行建设工程规划定点和技术标准审批；市市容环境卫生行政主管部门依法负责户外广告的市容审查和日常管理；市工商行政主管部门依法负责户外广告的登记和内容审核；市园林、市政、交通、公安、消防、安全监督、环保等行政主管部门按照各自职责依法对户外广告设置的有关事项进行审查和监督管理。

第五条 户外广告的设置应当遵循统一规划、合理布局、总量控制、安全牢固、不碍观瞻、与周围环境相协调的原则。

（一）户外广告的设置必须符合城市规划的要求，户外广告设施的设计、制作、安装，应当符合行业技术规范和质量标准。

（二）户外广告的设置必须符合景观容貌标准的规定，其设计风格、造型、高度、色调、数量、体量、形式、位置、朝向、材质应当与周围环境相协调，满足城市总体规划对其设置区域的风貌要求，确保城市风貌的整体美观，因陈旧、玷污、破损等影响市容市貌时，应及时修复或更换。

（三）广告内容应真实、合法、健康，符合《广告法》的规定。

（四）广告用字应规范、准确，符合《国家通用语言文字法》的规定，使用的字母、符号、计量单位等，应当符合国家规定。

（五）大型户外广告临时空置期间应当无偿发布公益广告。

（六）利用空中飞行物、充气物等设置、绘制、张贴的广告必须保持平整、不缠绕、不变形下垂。

（七）利用公共汽车等发布的车身广告，不得影响车辆原有的采光和通风，影响乘坐和行车安全。

（八）临街店铺介绍商品及服务的活动广告要求制式美观、档质高雅，不得超门槛或占道摆放。

（九）市区内禁止张挂布幅广告。除全市性大型活动经市市容行政主管部门批准可以设置跨街公益性横幅标语外，其他活动不得设置。

（十）在店面张贴招聘、出租、转让、价格、服务内容等告示，只能在室内张贴，要求纸张平整、书写规范，及时更新或清除。凡在户外张贴信息广告、告示等，必须张贴在统一设置的张贴栏内。禁止在城市建筑物、构筑物和其它设施上乱涂写、乱张贴。市容管理部门负责对污染城市建筑物、构筑物和其他设施的行为依法查处并责令清除。

第六条 有下列情形之一的，不得设置户外广告：

（一）利用或影响使用交通安全设施、交通标志、消防设施的；影响城市交通、消防安全的；

（二）影响市政公共设施服务功能，损害园林绿化的；

（三）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；

（四）未经单位或居民同意妨碍其生产或生活，影响采光、通风、通透等正常功能的；

（五）电力、燃气和通讯线路等安全距离以内的。

（六）法律法规规定的其它情形。

第七条 户外广告设置者对户外广告设施负有安全管理责任，应当定期进行安全检查，加强维护，保证其牢固安全；遇大风等恶劣天气，应当采取安全防范措施。设置期间设置人应当按照有关安全技术标准的规定每年定期进行安全检测，并向市安全生产监督管理部门、市建设规划行政主管部门和市市容行政主管部门提交安全检测报告；对安全检测不合格的户外广告设施，设置人应当立即整修或者拆除。

户外广告设施超过设计使用年限的，设置人应当予以更新。

市安全生产监督管理部门、市建设规划行政主管部门和市市容行政主管部门应当加强对户外广告设施安全的监督检查，对存在安全隐患的户外广告设施，责令设置人限期整修或者拆除。

第八条大型户外广告使用权采取招标方式出让，市人民政府依法委托市有关部门组织户外广告使用权的招标出让、拍卖。对户外广告使用权招标出让、拍卖所得，实行收支两条线管理。获得广告使用权的用户，凭户外广告使用权出让合同按审批程序办理有关手续。

第九条 办理户外广告设置的审批程序。

（一）申请设置户外广告的，应当提供下列资料：

1.书面申请；

2.营业执照等相应的合法资格证明；

3.户外广告设施的彩色效果图和地理位置简图；

4.设置户外广告的场地或附着物的使用权证明材料；

5.设置地点涉及到交通、公安、消防、市政、园林、环保、邮政、供电等有关部门的，需经上述部门签署意见；

6.利用建筑物设置大型户外广告的，应当提供具有合法资格的房屋安全鉴定机构或者设计单位出具的建筑物安全证明。

7.申请设置公益性户外广告的，还应当出具市宣传主管部门的批准文件。

（二）凡需办理第三条第一项户外广告设置的，需到市工商行政主管部门办理广告登记和内容（包括规范用字）审核，市工商行政主管部门应在15个工作日内审核完毕，15日内不能做出决定的，经本部门负责人同意，可以延长5日；到市市容行政主管部门办理户外广告市容审查，市容部门应在20个工作日内审查完毕，20日内不能做出决定的，经本部门负责人同意，可以延长10日；户外广告设置申请人持上述材料和有关资料到城市规划行政主管部门办理建设工程规划定点和技术标准审批，城市规划部门应在 40个工作日内办理完毕，40日内不能做出决定的，经本部门负责人同意，可以延长10日。

（三）凡需办理第三条第二项户外广告设置的，需到市工商行政主管部门办理广告登记和内容审核；到市市容行政主管部门办理户外广告市容审查。

第十条 户外广告的设置应当按照批准的时间、地点、使用性质、载体形式、规格、制作材料等实施，不得擅自变更。确需变更的，应当按照规定的审批程序办理变更手续。

第十一条 户外广告的设置期限一般不超过2年（经招标出让、拍卖的户外广告设置期限一般不超过3年），期满或使用期间，因城市建设需要时，应无条件自行拆除和清理。

第十二条 经批准按第三条第二项设置的户外广告，在使用期内损坏或变形的，设置人应立即修复。设置期满之日起24小时内自行拆除和清理。未自行拆除和清理的，须交纳拆除广告设施所发生的合理费用，由市市容行政主管部门安排拆除。

第十三条 市建设规划行政主管部门会同市宣传主管部门、市市容行政主管部门对公益性户外广告点位进行专项规划。按照公益性户外广告规划设置公益性户外广告点位。市工商行政主管部门对公益性广告的内容进行严格审查，不得出现任何商业性广告的内容。

第十四条 违反本方法第五条（一）项，第六条（三）、（六）项，第九条（二）项规定的，由市建设规划行政主管部门依法处罚。

第十五条 违反本方法第五条（二）、（四）、（六）、（七）、（八）、（九）项，第六条（四）、（五）项，第九条（三）项，第十条、第十二条规定的，由市市容行政主管部门依法处理。

第十六条 违反本办法第六条（一）、（二）项规定的，分别由城市交通、消防、市政、园林等行政管理部门依法处罚。

第十七条 违反本办法第五条（三）项规定和擅自变更户外公益性广告用途的，由市工商行政主管部门依法责令限期改正，并依法处罚。

第十八条 户外广告设置者承担户外广告设施引发的全部安全责任；为设置在建筑物上的户外广告提供虚假建筑物安全证明，引发户外广告设施安全质量事故造成损失的，房屋安全鉴定机构或者设计单位应依法承担赔偿责任，触犯刑律的，依法追究直接责任人的刑事责任。

第十九条 城市建设与规划、市容、工商、园林绿化、市政、交通、公安消防、安全监督、环保等行政管理部门工作人员玩忽职守，滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

具有户外广告管理职能的行政管理部门不得参与户外广告的有关经营活动。

第二十条 本办法由桂林市人民政府法制办负责解释。

第二十一条 本办法从公布之日起执行。本办法实施前我市制定的相关规定、办法与本办法不符的，以本办法为准。《桂林市户外广告设置管理暂行规定》（市政〔2002〕73号）同时废止。

各县人民政府可参照执行。