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美国不动产施工留置权综述
——兼论中国物权法设立施工留置权

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员, 广东 深圳 518031)

摘要: 任何人享受他人劳动而不付款都是不当得利和不公平。不动产留置权向建筑工人和供料人提供了一种有效的法律救济。但不动产留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。文章综述了美国不动产施工留置权的特点、程序、操作和规则，并阐述了美国的业主付款防卫制度和信托基金。为了解决工程拖欠款问题，我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词：物权法; 不动产留置权; 工程拖欠款; 优先权; 付款防卫; 信托基金
中图分类号: D971.2; D923.2 文献标识码: A

Summary of U.S. Mechanic's Lien on Real Estate
——And on Legislating Construction Lien in Chinese Reality of Law
LI Guang-jun
（A associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China）
Abstract: It is unjust enrichment and inequitable for everyone to enjoy another's work without paying for it. A lien on real estate provides a effective legal remedy for builders and materialmen. A lien claimant against real estate should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate to make the best use of everything. This article summarized the characteristics, the processes, the operations and the rules of the U.S. mechanic’s lien on real estate, And expounded the owner’s defense systems of payment and the trust funds in the U.S. In order to solve the construction debt question, our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction debt; priority; defense of payment; trust funds

2005年7月10日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》(下称物权法草案)，向社会公开征求意见。据《建筑时报》2005年7月18日报道，物权法草案应否设立不动产施工留置权的问题引发了建筑业与法学理论界之间的争论。[1]
法学通说，动产的物权公示原则是占有而不动产的物权公示原则是登记。因此，不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。物权法草案第9条也明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”[2]
如此看来，问题根本就不在于法学理论上能否设立不动产施工留置权，而是在于我国是否需要设立不动产施工留置权。长期以来，我国设立施工留置权的有关争论陷入了“不动产留置就是占有不动产”的误区，以至谁也无法说服谁。而美国200多年前就已经颁布了不动产施工留置权法律，早就解决了工程拖欠款问题。
本文研究并阐述了美国不动产施工留置权及其法律的特点、程序、实践操作和有关规则，以及业主的付款防卫制度。他山之石，可以攻玉。美国200多年来的工程实践显示，设立不动产施工留置权是解决工程拖欠款和建筑工人欠薪问题的一条有效途径。

1 现代工程担保制度的历史

现代第一个业主履约担保法律是1791年美国马里兰州颁布的Mechanic’s Lien，该法律强制将不动产物权作为业主支付担保。13年后，1804年法国颁布了拿破仑法典，该法典第2103条第四款规定，建筑人、承揽人、泥水工、其他建筑、重建或修缮建筑物、沟渠或其他工程的工人，对不动产有优先权。[3]
现代第一个承包商履约担保法律是1894年美国颁布的赫德法案。1935年美国以米勒法案取代了赫德法案，增加了承包商付款保证担保。2002年美国在公共法律107-217中以一个新法案取代了米勒法案。①
国际惯例的FIDIC合同规定了承包商履约保证而未规定业主支付担保。但实际上各国均以不动产物权作为业主支付担保且各国法律不同。例如，美国、加拿大称为留置权，法国称为优先权 (汉语译为“优先权”但英语译文为privilege“特权”)，而日本称为先取特权，德国和我国台湾地区称为抵押权，如此等等。这些权利都是以登记而不是占有为要件，例如拿破仑法典第2106条规定:“不动产的优先权非经法定方式登记于抵押登记机构的登记簿册者，在债权人间，不发生效力”[3]
有一种观点认为业主支付担保不是国际惯例，这是误解。如上所述，现代工程担保制度已有200多年历史，其中业主支付担保先于承包商履约担保100多年。但国际惯例确实没有“业主支付保证”的担保形式。

2 美国法律及其留置权

美国是联邦制国家。各州各有其宪法和法律体系，但必须符合联邦宪法。联邦的权力主要在外交、国防安全、联邦预算、货币、国际贸易和州际商业等方面。刑事和民事方面的立法权基本上属于各州，并且州与州之间的差异很大。尽管官方和非官方机构提出过许多供各州立法参考的统一法案，但各州采纳程度不一。
美国各州法律设立了五花八门、数不胜数的留置权。历史上Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者，例如加利福尼亚州宪法(California Constitution)第十四条第3节(Mechanics Liens)规定:“技工、供料人、工匠，以及其他任何类型的劳动者，对提供了劳动或材料的财产，就所供劳动或材料的价值有留置权；立法机构应通过法律，迅速和有效地强制执行这些留置权。”
Mechanic’s Lien是同类法律的总称，各州名称不一，常见还有Mechanic's and Materialman's Lien (技工和供料人留置权)、Construction Lien (施工留置权)、Liens for Labor and Materials (劳动和材料的留置权)，Liens of Mechanics, Laborers and Materialmen (技工、劳动者和供料人的留置权)。有些州Mechanic’s Lien还适用于修造船舶、机器以及制砖、伐木等。汽车维修保养业的车辆留置权亦称Mechanic’s Lien。1987年美国统一州法律国家委员会公布了《统一施工留置权法案》(Uniform Construction Lien Act)，但至今未被各州采纳。
此外，美国有《统一联邦留置权登记法案》，该法案继承并取代了1966年的《统一联邦税金留置权登记法案》(Uniform Federal Tax Lien Registration Act)；业主欠税时政府将依法登记留置权，以保护税金的优先权并使他人准确评估业主的债务风险。许多国家的税金并无绝对优先权，例如拿破仑法典第2098条规定:“国库的优先权及其行使的顺位应依其有关法律的规定。但国库不得因取得优先权以损害第三人早先取得的权利。”[3]
本文将美国建筑业的Mechanic’s Lien称为“施工留置权”，以区别其它行业的Mechanic’s Lien。

3 留置权的成立方式

留置权与其它担保物权的最大不同在于具有二次效力。第一次效力是成立留置权 (扣留财产的客体或财产的权利)，第二次效力是实现留置权 (折价或拍卖)。美国成立留置权的主要方式有以下3种：
(1) 占有制。例如，保管人和运输人的留置权。
(2) 登记制。例如，汽车维修人可选择占有汽车，也可以放弃占有；如果车主不按约定支付维修费，维修人可在车辆登记机构登记留置权；车主仍不付款时，维修人可委托专业公司捕捉该汽车并拍卖之。
(3) 声明制。例如怀俄明州宪法§29.7.101(a)(ii)款规定了一种动物喂养人留置权，被欠款的喂养人可向州国务卿办公室提交留置权声明 (Lien Statement)。
英美法系的Lien分类为Possessory Lien (占有留置权) 、Equitable Lien (衡平法留置权)等。我国目前只有占有留置权，不占有财产的Lien往往译为“优先权”，例如《船舶优先权和抵押权国际公约》(International Convention on Maritime Liens and Mortgages)。

4 美国施工留置权的特点

在美国，施工留置权法律是强制执行的，与之冲突的合同条款无效。这是一种严格性遵从的法律，有许多必须依时遵从的程序要件。涉及施工留置权的文件均有法定格式和标准用语，并必须以有回执的保证邮件或挂号邮件递送，否则无效。这种法律还要和其它相关法律一并执行。债权人稍不小心就会丢失留置权。各州最高法院都严格地解释这种法律而不按普通法创造法令，遇到问题往往就会修订法律。例如犹他州法典(Utah Code) 第38篇 (Liens) 第1章 (Mechanic’s Liens) 已于2005年1月5日公告修订，该章近10年来修订了6次。如此频繁地修订一部已有100多年历史的法律，这反映了法律必须适应社会经济发展的立法理念。
4.1 施工留置权适用范围
施工留置权的适用范围一般是：建筑物、构筑物、附属设施和设备、土地平整、挖填土、管网、绿化、植树、道路、高速公路、铁路、隧道、桥梁、码头、油田、气田、矿井，等等。通常定义出土地、建筑两大类。
湖南省知识产权局 湖南省财政厅


关于印发《湖南省知识产权优势企业培育工程管理办法》（试行）的通知



湘知发〔２００７〕３２号
各市州知识产权局、财政局，有关单位：
　　为贯彻落实全国科技大会精神，实现省九届党代会提出的“形成一批具有自主知识产权、市场竞争力强的优势企业”目标，经省知识产权局、财政厅共同研究并报请省人民政府批准，决定在全省范围内开展知识产权优势企业培育工程。实施知识产权优势企业培育工程，对提升我省企业自主创新能力和核心竞争力，加速湖南新型工业化进程具有重要意义。
　　为切实加强对培育工程的管理，确保培育工作达到预期的目标，我们在广泛征求意见的基础上，制定了《湖南省知识产权优势企业培育工程管理办法》（试行），现印发给你们，请遵照执行。
附件：湖南省知识产权优势企业培育工程管理办法（试行）


湖南省知识产权局
湖南省财政厅
二○○七年六月九日


湖南省知识产权优势企业培育工程管理办法（试　行）


第一章 总　则


第一条　为贯彻落实全国科技大会精神，实现湖南省委、省政府提出的“形成一批具有自主知识产权、市场竞争力强的优势企业”目标，经省知识产权局和省财政厅共同研究并报请省人民政府批准，决定在我省开展知识产权优势企业培育工程（以下简称“培育工程”）。为加强培育工程的管理，特制定本办法。
　　第二条　培育工程以科学发展观为指导，以提高我省企业知识产权创造、管理、保护和运用能力为目的，通过政策和资金扶持，在全省培育一批知识产权优势明显、自主创新能力和市场竞争力较强的企业（或企业集团），全面提升企业自主创新能力和核心竞争力，加速湖南新型工业化进程。
　　第三条　培育工程由省知识产权局和省财政厅共同组织实施和负责管理，省知识产权局、财政厅联合成立湖南省知识产权优势企业培育工程管理办公室（以下简称“管理办公室”），具体负责组织全省知识产权优势企业培育工程项目的受理、审批、日常管理及评估验收等工作，管理办公室设在省知识产权局。


　　第二章　目标和任务


　　第四条　培育工程坚持以企业为主体的原则，实行滚动式发展，２００７年开始启动，以后逐步推开，培育期限为３—４年。通过培育，企业要实现以下目标和任务：
　　（一）完善知识产权管理制度和工作体系。成立知识产权管理机构，配备一定数量、能适应本企业知识产权工作需要的专职管理人员，设立知识产权专项工作经费且不低于研发费用的１０％；建立健全符合企业自身特点的知识产权管理制度，把知识产权作为重要的无形资产进行管理和经营；建立和完善知识产权考核评价体系，把知识产权产出等指标纳入对企业管理和工程技术人员的业绩考核内容，形成有效的激励机制。
　　（二）掌握自主知识产权。企业高度重视技术创新，逐步掌握本行业核心技术并拥有自主知识产权，专利数量大幅增长、质量不断提高，年申请量增长５０％以上，发明专利所占比例不低于４０％：拥有驰名商标１件以上或湖南省著名商标２件以上；拥有国家或行业技术标准１至２个；专利、商标、计算机软件、著作权和商业秘密等知识产权的数量和质量居国内本行业企业的前列。
　　（三）加强知识产权保护。建立主导产品的专利数据库，在科研立项、新产品开发、专利申请及诉讼、对外合作和产品营销中，充分利用专利及知识产权信息；逐步建立健全知识产权保护和监控体系，建立知识产权预警机制和快速反应机制；制定和实施企业知识产权发展战略，在国内外进行专利布局，运用知识产权制度和国际规则积极参与国内外市场竞争。
　　（四）推进专利技术产业化。设立企业知识产权专项奖励资金，认真落实和兑现职务发明奖酬制度，积极推进专利技术的实施和产业化，不断提高具有自主知识产权产品的比重，企业职务发明的实施率要达到８０％以上，５０％以上的新产品具有自主知识产权。
　　（五）加强知识产权宣传培训和专业人才培养。积极开展知识产权宣传培训，强化全体员工的知识产权意识，企业管理人员和工程技术人员的知识产权培训率要达到１００％；通过多种途径，培养一批熟悉国家知识产权法律法规和国际规则，能独立处理企业知识产权事务的管理人才。


　　第三章　政策与措施


　　第五条　对纳入我省知识产权优势企业培育工程的企业（以下简称“培育企业”），在同等条件下，各级政府及有关部门要优先给予政策性扶持：
　　（一）对培育企业实施效益显著的专利项目、产品，要优先推荐参加“中国专利奖”、“湖南省专利奖”、“驰名商标”、“湖南省著名商标”和名牌产品的评选。
　　（二）对培育企业技术含量高、市场前景好的专利项目，要为其实施转化提供有利条件，并积极向国家和相关部门推荐，帮助培育企业争取国家和省级重大产业化项目。
　　（三）要积极推动培育企业的主导产品、优势技术进入政府采购目录和国家技术标准；优先推荐培育企业申报国家知识产权试点示范单位、知识产权软课题和专利战略推进工程项目。
　　（四）建立省、市联动的知识产权保护快速通道，对培育企业的自主知识产权给予重点保护，培育企业被侵权时，有关部门要尽快立案、尽快处理、尽快结案；培育企业遭遇涉外知识产权纠纷时，要帮助和支持企业积极应对并为其提供法律援助。
　　（五）支持培育企业建立知识产权数据库，帮助培育企业开展专利信息的分析、利用；积极支持培育企业的人才培训工作，组织培育企业知识产权管理人员业务培训，邀请专家为培育企业举办知识产权讲座和培训班。
　　（六）帮助培育企业建立专利工作站，邀请国家知识产权局的资深审查员和有关专家来企业指导工作，帮助企业建立健全知识产权管理体系和制定规章制度，开展技术情报分析和战略研究，制定企业及产品的知识产权战略。


　　第四章　申报条件及程序


　　第六条　培育企业以我省支柱产业骨干企业、大中型工业企业、成长型高新技术企业等符合我省产业发展方向的企业为主。申报培育工程的企业应具备下列基本条件：
　　（一）高度重视知识产权工作。对运用知识产权制度提升企业技术创新能力和市场竞争力有强烈的需求，并有一定的知识产权工作基础，注重知识产权保护，敢于维护自身合法权益，无侵犯他人知识产权行为。
　　（二）具有知识产权工作体系。成立了知识产权管理机构，建立了知识产权管理制度，有分管领导、专项工作经费和２名以上专（兼）职工作人员。
　　（三）拥有自主知识产权。有专利申请２０件以上或专利授权１０件以上，其中发明专利不低于２０％，并有注册商标和著作权登记等其它知识产权。
　　（四）职务发明实施率不低于５０％，且经济效益和社会效益较好，商标和品牌有一定社会知名度。
　　符合上述条件，且在本行业中有重要地位、对湖南经济和科技发展有重大影响的企业，方可依照本办法申报。
　　第七条　申报培育工程按以下程序进行：
　　（一）企业向市州知识产权局、财政局提出申请，并填制《湖南省知识产权优势企业培育工程申报表》（见附件１）等申报材料（一式６份，并附电子文档）。
　　（二）市州知识产权局、财政局负责对企业申报材料进行评审，签署意见后，共同向管理办公室提交申请报告。
　　（三）申报采取网上申报与集中受理相结合的方式，网上申报材料与文件下载请登陆“湖南省知识产权局”网站。由管理办公室统一受理申报材料。
　　（四）中央及省直在长单位可直接向管理办公室申报。


　　第五章　组织与实施


　　第八条　培育企业经管理办公室组织的有关专家评审确定后，由管理办公室下文，认定为“湖南省知识产权优势培育企业”并授牌。
　　第九条　培育工程实行项目管理，企业列入培育工程后，须与管理办公室签署《湖南省知识产权优势企业培育工程合同书》（以下简称“合同书”，见附件２），并上报《培育工程实施方案》，培育工作严格按照合同书规定的工作目标及阶段任务实施。
　　第十条　市州知识产权局、财政局负责本辖区内企业培育工作的组织实施和日常检查；管理办公室负责中央及省直在长企业培育工作的组织实施、日常检查，并组织有关专家对全省培育企业进行不定期抽查和年度考核。
　　第十一条　培育工程实行目标管理。《合同书》和《培育工程实施方案》是年度考核、检查的重要依据，考核检查内容包括工作进展情况、经费使用情况及取得的成效，培育工作存在的主要问题和困难，培育企业自筹资金落实情况等。
　　第十二条　培育企业每年１１月按照合同要求编写年度工作总结报告，并于１１月底将年度工作总结报告及相关附件一式６份（并附电子文档）一同报送管理办公室。１２月底前，管理办公室组织有关人员进行实地考核和检查。
　　第十三条　管理办公室根据考核检查情况提出年度考核意见。考核合格者保留培育企业资格，继续拨付相关资金；不合格者责令整改，停止拨付相关资金；连续两年考核不合格，经整改后仍不符合要求的，取消培育企业的资格。


　　第六章　经费管理


　　第十四条　培育工作所需资金由政府和培育企业共同筹集。省财政在知识产权事业经费中设立培育工程专项工作经费，培育期内，视企业开展工作的情况每年给予一定的资金支持。
　　第十五条　培育工作经费开支范围：
　　（一）建立企业专利信息平台及知识产权数据库；
　　（二）企业专利（知识产权）申请、注册和登记；
　　（三）企业开展知识产权预警分析与研究、制定知识产权战略；
　　（四）聘请知识产权专家来企业指导、咨询和服务；
　　（五）企业开展知识产权宣传教育和人员培训。
　　第十六条　培育企业应认真编制培育工作年度推进计划和经费安排预算。根据企业年度工作计划、经费安排预算和上年度考核检查情况，管理办公室研究经费下拨方案。专项资金每年—次性拨付，资金拨付按照财政资金管理的有关规定执行。经费使用中涉及政府采购的，按照政府采购的有关规定执行。
　　第十七条　培育工作经费必须纳入企业财务统一管理，单独设帐，专款专用。管理办公室将对专项资金的筹集、安排和使用情况进行检查，凡企业投入不到位，弄虚作假、截留、挤占、挪用专项经费的，将追回财政已拨付资金，取消其培育企业资格。


　　第七章　考核和验收


　　第十八条　培育企业应在培育期满１个月内向管理办公室提出验收申请，填报《湖南省知识产权优势企业培育工程验收表》（以下简称《验收表》）（见附件３）。管理办公室组织有关专家进行考核和验收。
　　第十九条　验收前培育企业须认真编写验收申请报告和有关材料，并做好现场验收准备。管理办公室将组织有关专家进行项目验收评审。
　　第二十条　验收评审工作遵循客观、公正、实事求是的原则，验收依据为《合同书》和《培育工程实施方案》中规定的各项目标、任务和指标。验收评价的主要内容包括目标完成情况、计划进度执行情况、资金落实与支出情况以及取得的效益等。
　　第二十一条　管理办公室根据专家意见和考核验收情况提出综合评价意见，对按期完成任务目标的企业视为验收合格；验收合格且成效突出者，授予“湖南省知识产权示范企业”称号，并给予适当奖励；基本按期完成任务目标的视为验收基本合格。凡有下列情况之一的，视为验收不合格：
　　（一）未完成项目《合同书》预定任务和目标；
　　（二）提供的验收文件、资料、数据不真实；
　　（三）经费使用存在严重问题；
　　（四）超过《合同书》规定的培育期限半年以上，且未通过管理办公室批准延期的。
　　未通过考核验收的企业按规定要求限期整改，整改后符合验收条件的可再次申请验收。再次未通过验收的，视为不合格。


　　第八章　附　则


　　第二十二条　本办法自发布之日起试行。省知识产权局原《湖南省知识产权优势企业培育办法（试行）》废止。
　　第二十三条　本办法由省知识产权局、财政厅负责解释。各市州可以根据本办法，在本辖区内开展知识产权优势企业培育工作。