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　　一、概述

　　不能犯未遂是指行为人出于犯罪意图实施犯罪，但行为不可能实现犯罪结果的犯罪未遂行为。自不能犯理论产生以来，“不能未遂的问题，一直是刑法未遂问题中潜藏的疑惑”[1]，这不仅涉及到各国刑法对犯罪未遂的具体规定，还与学者对不能未遂行为性质的不同解释有关。“在德国刑法中，未遂犯的成立问题与发生犯罪结果的可能性问题是两个不同领域的问题，未遂犯的成立并不以发生结果的可能性为必要。”[2]换言之，德国刑法理论认为不能犯未遂属于未遂犯的一种，“如果行为人的以实现犯罪构成要件为目的的行为，根据事实上的或者法律上的原因，在现有情况下不可能既遂的，是不能犯未遂，诸如客体不能犯、手段不能犯，或者主体不能犯”[3]，不能犯未遂同样是要受到刑事处罚的。我国传统的刑法理论与德国在这一问题上具有相似之处，以行为的实行能否达到既遂形态为标准，同样将犯罪未遂区分为能犯未遂与不能犯未遂。日本刑法中并没有对不能犯未遂情况的具体规定，只是日本刑法理论界认为不能犯或不能犯未遂是与未遂犯相对立的概念，而不是未遂犯的一种，“所谓不能犯，就是行为人已经着手实施犯罪，由于不可能发生结果因而未得逞的场合，它不能作为未遂犯加以处罚，也被称为‘不能未遂’”[4]。近年来，随着对不能犯理论研究的不断深入，部分学者对我国刑法理论中的不能犯未遂提出批评，试图全面借鉴日本刑法中不能犯理论。本文并不准备对这一问题进行过多阐述，仅在借鉴德国刑法知识的基础上结合我国刑法理论研究现状集中探讨不能犯未遂与迷信犯之间的区别。

　　二、主要区别分析

　　迷信犯是指行为人出于迷信、愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段、方法来企图实现其意图的情况。作为未遂犯一种的不能犯未遂具有可罚性与不可罚的迷信犯截然不同，二者在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有显著区别，以下分述之：

　　（一）行为危险性方面

　　行为是否具有危险性是不能犯未遂与迷信犯之间的重要区别之一。不能犯未遂的危险性判断涉及到不能犯未遂行为与不可罚行为之间的区别，不可罚行为因为完全不具有犯罪行为的危险性而不受刑罚处罚。大陆法系中关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果危险的理论学说极为复杂，“从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看，大致来说，有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立”[5]。主观理论认为处罚未遂犯的理由在于行为人的反社会危险性的具体实践，具体言之，“刑法对于犯罪行为之处罚者，主要的根本基础，乃在于行为人之犯罪意思，而建构可罚性前提的不法内涵着，则在于行为人对抗规范之违反行为本身，当行为人所为行为指向规范禁命或诫命之违反时，其行为不法内涵已然完备，至于是否发生一定之结果、或是造成结果之危险，仅是规范违反行为的佐证而已，并非可罚性判断的核心要件”[6]。客观理论则认为处罚未遂犯的理由在于行为所造成的危险性，“该理论从作为行为应受处罚性的本来根据的结果不法出发，要求犯罪未遂必须是一个正在形成中的结果不法”[7]。根据主观理论，未遂犯的处罚范围有扩张之虞，同时这一理论无法合理解释既遂犯与未遂犯刑事处罚上的区别，客观理论则限制了未遂行为的范围，完全否定了绝对不能犯未遂的可罚性，而这并不能完全适应现实社会的司法需要。为了调和主观理论与客观理论之间的对立，有学者试图综合二者进而形成一种折衷的立场，印象理论作为一种尝试被学者提出。“印象理论是从主观理论出发，不过对于未遂行为的可罚性则兼顾行为对一般社会心理的作用而有所限制”。[8]具体而言，“根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象来理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害”[9]。

　　本文拟采纳“印象说”来分析不能犯的危险性。印象说重视行为对法秩序敌对意识，只要行为人的行为给公众造成法秩序破坏的印象，即构成未遂犯。据此，不能犯未遂的危险性并不在于实际损害方面，而存在于行为动摇了“人们对法秩序不可破坏性的信赖”。同时，印象理论的判断是以行为时的客观事实为基础，以社会一般人的观念标准。“当然，刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的，但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的”[10]。如果社会一般人感觉到行为人的行为造成了侵害法秩序的印象，则行为具有危险，反之则不存在 。客体不能犯中，社会一般人能够从行为中感觉到行为人对法秩序的敌对心态，而在迷信犯情况下，行为人采用了完全不可能造成危险的方法、手段，其行为是建立在违反科学原理甚至超自然力量的基础上，社会一般人不可能将迷信犯的行为与具体犯罪行为联系起来，并不会从中感觉到行为对法秩序信赖的破坏，故而，不能犯未遂存在危险性，而迷信犯并不具有这种危险性。

　　（二）犯罪故意方面

　　关于迷信犯不可罚的理由，国外刑法理论有学者认为在迷信犯情况下已经欠缺构成要件故意，进而不构成犯罪。[11]我国有的学者则认为“迷信犯之所以不为罪、不追究刑事责任，不在于它缺乏主观罪过，而在于它缺乏客观的危害行为，因而当然就缺乏主客观相统一的犯罪构成和追究刑事责任的根据”[12]，而有学者在谈到迷信犯与不能犯之区别时则认为“迷信犯主观上的犯意无危险陛，不能犯则大多有之”[13]，另有学者认为“未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险，而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险”[14]，而主张不能犯不可罚的学者则认为“迷信犯不能犯独立于不能犯之外，应为不能犯的一种，即手段不能犯”[15]。本文认为迷信犯并不具有犯罪故意，这是迷信犯与不能犯未遂的另一个重要区别。

　　故意是刑法理论上的重要概念，“以实现行为构成为指向的故意（行为构成故意），本身是作为主观部分而属于行为构成的”[16]。对于如何具体理解其含义学说并不一致，但一般皆认为故意是指行为人对法定构成要件要素的知道与意欲，即认识因素与意志因素，所谓认识是指行为人须对法定行为构成要件的全部事实具有一定的认识，而意志因素则是指行为人对于其行为造成的危害具有追求或不反对的主观心态，正是这种意识因素和意志因素构成了各种刑法故意形式的全部内容。在迷信犯情况下，行为人是基于迷信、反科学的认识而行为，其行为方法、行为手段不可能最终实现犯罪结果，行为人认识到的是这些不可能产生法益侵害的行为，对于自己的行为与意欲的危害结果之间的联系存在错误认识，这种认识并不属于法定的具体构成要件的内容。构成要件具有规制故意的认识内容与意志内容的机能，换言之，故意的认识内容应限定于全部的构成要件内容。故而，迷信犯并不存在犯罪故意，不符合构成要件该当性，不构成犯罪。不能犯未遂客观上具有实行行为，具体行为符合法定构成要件内容，因而不能犯未遂存在犯罪故意，即使在手段不能犯情况下，行为人预先计划的手段与意欲的犯罪结果存在因果联系，行为人正是在对此具有认识的基础上实施犯罪行为，这并不影响犯罪故意的成立。

　　（三）认识错误方面

　　不能犯未遂因具体障碍原因可分为客体不能犯、手段不能犯等具体情况，手段不能犯是指行为人因采用的具体犯罪手段无法实现犯罪意图而导致犯罪未遂的情况。不能犯未遂与迷信犯在认识错误方面的区别主要体现在手段不能犯与迷信犯二者之间，手段不能犯与迷信犯之间的区别不仅是理论问题，同时也影响到具体司法实践。手段不能犯可以分为两种情况：一是行为人对作案手段的性质产生错误认识，把此种手段（或工具）当作彼种手段（或工具）使用，从而导致其行为手段不能引起预期的危害结果的发生；二是行为人对作案手段的作用产生了错误认识，致使犯罪未能完成[17]。手段不能犯与迷信犯的区别同样可以根据这两种情况进行分析，“在工具不能犯未遂的场合，行为人是以认识到客观现象之间真实存在的因果联系为基础而行为的，行为人对行为的性质及实行行为的方法、手段的性质在认识上并没有发生错误，只是由于疏忽大意等心理状态而造成了对实施犯罪的具体工具的误认，从而选用了实际上不可能实现犯罪意图的犯罪工具，致使犯罪未能得逞”[18]，诸如使用不够剂量的毒药故意杀人、误以为空枪装有子弹而开枪射杀等。“迷信犯则相反，行为人对其行为以及实现行为的方法、手段的认识，由于迷信、愚昧而自始产生了根本性质上的认识错误，在实施其行为时，行为人在具体手段的选择上则与主观意图保持一致，并未发生错误”[19]，诸如用诅咒呼唤恶魔杀人、通过针刺草人来杀人等。在第二种情况下，行为人预先计划的手段与实际使用并不存在矛盾，只是对具体手段的作用产生错误认识，如上所述，迷信犯的错误是存在于对所使用手段根本性质的认识。这种情况下不能犯未遂与迷信犯的界限取决于行为人对所用手段与意图结果之间因果联系的认识是否涉及显著的无知错误，这种判断应以社会一般人为基础。如果这种错误认识一般人皆认为系属无知，则为迷信犯，反之，若行为人的手段、方法在其他人看来具有可能性，则可归为不能犯未遂。

　　（四）法律后果方面

　　迷信犯在各国刑法上基本都不作为犯罪处理，如日本刑法理论中的不能犯概念与迷信犯性质相同，是不可罚的行为，德国刑法中迷信犯属于不能犯未遂，但作为例外不予处罚，我国传统的刑法理论认为迷信犯不具有刑法上的危害行为，不符合犯罪构成，不应受处罚。相反，不能犯未遂作为未遂犯的一种，应受刑罚处罚，只是在特定条件下可以减轻、从轻或者免除处罚。《德国刑法典》中第23条第3项规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚”[20]，我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

　　三、结语

　　在分析不能犯未遂概念基础上，本文认为，不能犯未遂与迷信犯之间存在诸多重要区别，不能犯未遂具有一定的危险性，社会一般人能从其行为产生法秩序遭到破坏的印象，而对于迷信犯，一般人并不会将其与犯罪行为联系起来，并不具有危险性。另一方面，迷信犯主观上并不存在行为构成故意，不能犯未遂存在犯罪故意。同时，不能犯未遂中的手段不能犯与迷信犯都存在认识错误，但在具体内容方面则存在一些区别。迷信犯因为没有犯罪故意，不符合犯罪构成，并不能成立犯罪，而不能犯未遂作为未遂的一种需要承担刑事责任。

　　
【注释】

[1]柯耀程：《刑法的思与辩》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第163页。

[2]郑军男：《不能未遂犯研究》，北京：中国检察出版社。2005年版，第8页。

[3]（德）汉斯·海因里希‘耶赛克、托马斯‘魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第634页。

[4]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，北京：法律出版社，2005年版，第126—127页。

[5]黎宏：《刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发》，《法商研究》2004年第4期。

[6]柯耀程：《刑法的思与辩》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第171页。

[7]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第635页。

[8]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版，第66页。
湖南省湘潭市人民政府办公室


湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市城市基础设施项目施工管理暂行办法的通知

潭政办发〔2012〕30号


各县（市）区人民政府，市直机关各单位，市属及驻市各有关企事业单位、大中专院校，各人民团体：
《湘潭市城市基础设施项目施工管理暂行办法》已经市人民政府同意，现予印发，请认真组织实施。


二○一二年五月十日




湘潭市城市基础设施项目施工管理暂行办法

第一条 为规范城市基础设施建设项目施工行为，确保质量和安全，提高城市基础设施建设管理水平，根据《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第373号，2003年）、《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，2000年）、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》（住房和城乡建设部令第5号，2010年）等规定，结合实际，制定本暂行办法。
第二条 市城市规划区范围内基础设施建设项目，包括道路、桥涵、排水、地下管线、路灯、绿化、城市雕塑、污水处理、防洪、环卫设施及市政维修养护工程适用本暂行办法。
第三条 市住房和城乡建设行政主管部门负责市城区基础设施建设项目的施工监督和管理工作。
第四条 项目施工单位应当科学组织施工，尽量减少施工对周边群众和环境的不良影响。
第五条 项目施工单位要严格按照省住房和城乡建设厅《关于印发湖南省工程施工项目部和现场监理部关键岗位人员配备、标准及管理办法（试行）的通知》（湘建建〔2010〕109号）的规定和项目投标书承诺，组织有关技术人员和专职人员，按要求认真履行职责。
第六条 项目施工单位应当根据国家现行相关工期定额、施工规范及相关法律法规的规定，编制详细的施工组织方案，制定切实可行的施工进度计划；对城市交通和市容环境影响较大的项目，应当编制应急预案，并连同施工组织方案报项目监理、业主单位审定。
第七条 项目施工单位应当按照审定的施工组织设计要求，将人员、设备和材料组织到位，满足项目进度计划要求。应当在项目工地显著位置，就工程质量、安全、进度等事项张贴公开承诺书。
第八条 项目建设单位应当为项目施工活动提供必要的条件，做好有关协调工作，创造良好的施工环境。
第九条 项目建设单位要督促施工单位严格按照施工规范以及经审定的施工图、施工组织设计进行施工，接受市住房和城乡建设行政主管部门的监督检查。
第十条 项目建设单位和施工单位是项目建设和工程安全质量的第一责任人，对项目建设和工程质量安全负主要责任。
第十一条 市住房和城乡建设行政主管部门依法对已办理报建手续的项目工程质量安全进行监督管理。
第十二条 项目施工单位应当如期如质推进项目建设。一旦发生可能影响项目质量、安全、工期的事故，要第一时间报告项目建设单位，提出有效应对措施。项目建设单位必须认真审查，分析情况，确定影响程度，必要时应当报告市住房和城乡建设行政主管部门，调整施工力量，将项目施工对城市环境的不利影响降至最低。
第十三条 对于施工难度大、施工条件复杂的市政基础设施项目，立项时应当听取市民和专家的意见建议，以确保项目实施的科学性和安全性。
第十四条 对于不能按合同要求完成施工任务且拒绝项目建设单位要求加强施工力量或者调整施工队伍的，市住房和城乡建设行政主管部门按照省住房和城乡建设厅《关于印发湖南省建筑市场不良行为记录公示制度的通知》（湘建建〔2008〕39号）规定，上报不良行为记录，进行相应行政处罚。
第十五条 根据相关规定，安全文明施工措施费用列入工程造价。作为文明施工和安全生产第一责任人，项目施工单位应当完善设施、落实措施，做到安全施工、文明施工。
第十六条 项目施工现场必须围挡作业，围挡应符合相关规定，主干道围挡高度不低于2.2米，次干道围挡高度不低于1.8米；渣土及沙石等建材运输要覆盖严密，驶出工地的车辆要保持整洁，轮胎要冲洗干净。
第十七条 道路施工的项目建设单位和施工单位要与交警部门配合做好交通组织工作，工地沿线做好围挡，并设置夜间警示灯，确保交通秩序良好。
第十八条 项目建设单位要做好针对特殊气候变化、严重环境污染和安全责任事故的应急预案，确保项目实施不出现严重干扰市民正常生活秩序的现象。
第十九条 项目施工和监理招投标按照有关规定执行。
第二十条 项目竣工验收由项目建设单位牵头组织，除项目有关责任主体外，还须通知项目建成后负责维护管理的单位和相关行政主管部门参加，并在项目竣工后承担法定质量维护责任。
第二十一条 项目实行竣工验收永久性竣工标志牌制度。工程竣工前必须按规定镶嵌好永久性标志牌。标志牌的制作安装费用纳入工程成本。
第二十二条 湘潭县、湘乡市、韶山市的城市基础设施项目施工管理可参照本暂行办法执行。
第二十三条 本暂行办法自公布之日起30日后施行。