设立我国遗产破产制度研究/廖显堂
作者:法律资料网 时间:2024-07-08 16:21:11 浏览:9284
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设立我国遗产破产制度研究
廖显堂
摘 要
伴随着社会的发展，法律同样经历了一个由简单向完善发展的过程。法律因习惯而生，也因习惯而变。我国基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，缺乏对遗产债权的保护，遗产债权的保护与继承法的社会功能和继承人利益的矛盾越来越突出，为求得两者的平衡，很有必要引入遗产破产制度。本文考察了国外遗产破产制度的沿革和功能，在对中外继承与破产制度的比较和分析的研究中，笔者认为遗产破产制度具有自身的独立性，进而对就如何设立适合我国国情的遗产破产制度进行了具体的设计,包括论述了遗产破产的立法名称、破产财团、破产程序启动、债权的确认、财产的分配和程序终结等，建立遗产破产制度才能进一步完善我国的继承和破产法治。
关键词：遗产破产；破产能力；独立性；必要性；破产财团；破产分配
图书分类号：D922.291.92
On Building Our National System of Inheritance Bankruptcy
Abstract
Accompany with the development of the society, the law experienced a process from simplicity to consummation. Law is the crystallization of the habit and thought of society also cannot stand still with them .Our country issue inheritance code which emphasize the social function and ignore the protection of creditor, for balancing the interest of both parties, it is necessary to build our system of inheritance bankruptcy.
This thesis has researched the origin and development and the function of inheritance bankruptcy, it is believed in that the system of inheritance bankruptcy is independent by means of studying and comparing Chinese to the other national inheritance and bankruptcy system. Further then, it has specific designed our nation legal system of inheritance bankruptcy in this paper. It demonstrated the name of inheritance bankruptcy, property of the estate and distribution of assets etc., and it will make the rule of inheritance and bankruptcy law perfect.
Key words: Inheritance bankrupt; the ability of bankruptcy; Independence; Necessity; Property of the estate; Distribution of assets
前 言
社会发展表现为一个过程，一个由低级、野蛮向高级、文明发展的过程，伴随着社会的发展，法律同样经历了一个由简单向完善发展的过程。法律是传统的、习惯的。正如恩格斯指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]。法因习惯而生，也因习惯而变。我国几千年的封建历史，具有长期的身份继承和父债子还的传统。近代清末修律，清政府于1906年颁布了中国历史上第一部有关破产的法律《破产律》，但仅仅颁布两年就因多遭非议而被明令废止。1910年颁布《大清现行刑律》，仍带有传统“诸法合体”的色彩，其有关继承的规定大体沿袭古制，少有变革。曾仿德日民法拟成《大清民律草案》，这部法律并未颁布。国民党政府于1930年颁布继承法，实行概括继承原则下的选择限定继承制度。1935年，颁布了破产法，该法采纳一般破产主义，适用于商人和非商人，同时规定遗产具有破产能力，从制度上废除了身份继承和父债子还的传统。中华人民共和国成立后，当即废除了民国时期颁布的所有法律。长期的计划经济和公有制制度下个人财产很少，也鲜有个人经济交往。直到改革开放后的1985年我国继承法颁布，确立了无条件限定继承制度，再次从制度上废除父债子还的习惯。但习惯总是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈现出一个过程性的变化；加上我国继承制度的不完善，以至我国现今在关于自然人死后的债务偿还的社会观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多种观念并存的多元化形态。基于我国当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，却缺乏对遗产债权的保护。随着社会和经济的发展，现行继承法的社会功能和继承人的利益与遗产债权的保护的矛盾越来越突出，为求得两者的平衡，本人认为，应该引入遗产破产制度，并结合我国现实的社会和习惯，设立适合我国国情的遗产破产制度。
一、遗产破产制度的概述
（一）遗产破产的概念
《台湾破产法》第59条规定：“遗产不敷清偿被继承人债务，而有左列情形之一者，亦得宣告破产:一无继承人时。二继承人为限定继承或继承人全体抛弃继承时。三未抛弃继承之继承人全体有破产原因时。前项破产申请，继承人、遗产管理人及遗嘱执行人亦得为之”[2]。1994年发表的一篇论文将个人破产定义为:“公民死亡，其遗产不能清偿全部债务(包括未到期债务)时，经其继承人或债权人向有管辖权的法院提出申请，由法院依法宣告被继承人破产，将其全部遗产公平清偿给所有债权人的制度”[3],把个人破产制度解释为遗产破产制度。1995年汤维建引用的遗产破产的定义为：“谓遗产破产，是指被继承人死亡之后，其遗产不足以清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者未抛弃继承的继承人全体均有破产原因，经债权人、继承人、遗产管理人及对遗产有管理权的遗嘱执行人的申请，由法院针对遗产所宣告的破产[4]”，此概念与台湾破产法规定相同，且只以债务超过为破产原因[5]。日本破产法规定的破产原因为“认定以继承财产不能对继承债权人以及被遗赠人完成清偿的[6]”，与债务超过相似，增加受遗赠人有权申请破产。学者付翠英对遗产破产的定义中没有了台湾破产法的三种情形的限定[7]。但《德国破产法》将“支付不能”和“资不抵债”都作为遗产破产的原因，规定在继承人、遗产管理人、遗产看管人或遗嘱执行人申请开始程序的，支付不能亦为破产原因[8]。看来，遗产破产的原因有债务超过和支付不能两种。各国对遗产破产的申请人规定也不完全相同。原1992年公布的《日本破产法》第130条规定，在破产申请后或破产宣告后破产者死亡之场合，破产程序作为对继承财产而继续进行[9]，说明存在先开始自然人破产程序后因自然人死亡而开始遗产破产程序。本人认为，在我国大陆没有遗产破产制度，不能根据我国法律规定对遗产破产进行定义的情况下，遗产破产的定义应该能反映目前各个国家和地区的实际情形，包括两种破产原因、被继承人被宣告死亡的情况，并且还应包括已经开始的自然人破产程序中自然人死亡的情形。因此遗产破产应表述为自然人死亡或被宣告死亡后，其遗产不足或不能清偿债务，经申请由法院针对遗产所宣告的破产，或在已开始的自然人破产程序中因被破产人死亡而继续进行针对遗产的破产程序。
（二）遗产破产制度的产生和立法概况
破产制度产生，实质包括两个方面制度的确立，一是债务人与债权人关系上，债务人仅以现有的财产和权利承担责任，确立债务人的有限责任，债务人以现有财产和权利承担债务以后债务人的继续偿还责任免除；另一方面是债权人之间的关系上，以债务人现有的财产和权利为限在债权人之间公平分配。后世的破产制度是古代的债务执行制度逐渐演变而来的，破产制度的雏形要追溯到罗马法程式诉讼时期对财产强制执行的财产拍卖制度，通过对扣押债务人的财产进行拍卖以清偿债务。到罗马法非常诉讼时期，对财产执行制度进一步发展为财产委付制度，当债务人无力清偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖，以价金公平分配给债权人。从罗马法开始，自然人破产制度一直是破产法的基本内容,也是破产制度的发端。1244年《威尼斯条例》颁布，制定了第一个比较详细的商人破产条例。
遗产破产制度的确立，一方面是确立了自然人死亡后仅以其所留财产为限偿还债务，而不是由其继承人继续偿还的做法。这得益于限定继承制度的确立。在实际生活中也存在没有继承人的情形，这时只能以遗产为限偿还债务，但制度的确立才是实质性的意义。另一方面也是解决债权人公平受偿问题。限定继承制度的确立，当数额一定的财产不抵债时必然产生债权人之间的公平分配问题的，因为债权之间本来是平等的。继承是经济发展到一定程度的必然产物，亦反映经济发展的状况。关于遗产债权，考察罗马法，经历了由身份继承演变为财产继承，由概括继承发展为限定继承的过程。当时罗马的继承，主要是继承被继承人的人格，以绵延家祀于不绝，以后经济关系的变化，财产成了继承的主要对象。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，于是大法官适应继承制度变革的需要，通过司法实践，逐步废除了概括继承制度。公元531年，优帝一世规定继承人有权就其继承的财产偿还被继承人的债务，但应依法对被继承人的遗产造具清册，限定继承制度正式确立[10]。被继承人的债权人只能以遗产为限清偿债权而不能要求继承人承担了，这就产生债权人之间公平受偿问题。“十三世纪中后期，德国北部的一些商业城市针对债务人死亡或逃逸的情况，开始出现债权人公平受偿的程序，这个以债权人平等受偿主义观念支撑的程序，被学者看作是德国破产程序的开端”[11],这是本人能找到的最早关于类似于遗产破产的记载。十七世纪后，德国破产制度受西班牙破产法影响，进行了一定的程序设计和增强操作性，十九世纪中叶，法国法对德国法产生影响，最初进行破产法编纂的1855年普鲁士破产法，确立了一般破产主义，自然人破产制度成为破产法的内容。德国统一后1877年制定了统一的破产法，而后又进行了很大的修改，修改后的法律1900年起正式施行[12]。1994年德国对破产法进行了修改，并于1999年正式施行，这就是德国现行破产法，德国确立了完善且现代化的自然人破产制度。同时对遗产破产程序进行了详尽的规定，《德国破产法》第十编特种支付不能程序中第一章遗产支付不能程序共有16条做出了关于遗产破产的程序，包括管辖、申请权人、申请期间、程序开始原因、继承人费用、财团债务、继承人请求权、后顺序债务、后位继承、遗产买卖、继承人同时支付不能等做出规定，并且在其民法中作了很好的衔接规定。
当今，很多国家规定了遗产破产程序。《法国司法重整与司法清算法》第16条规定“商人、手工业者或农业生产者在停止支付状态下去世的一年内，应继承人的申报或债权人传唤、法庭依职权或检察官的申请立案，其余程序适用个人破产程序。”[13]《瑞士联邦债务执行与破产法》第193条规定了对拒绝继承或负债遗产，债权人或继承人要求或主管机构通知法院进行破产清算[14]。《英国破产法》第412条个人破产规则的附表9中第19条确定了可以对已经死亡的债务人或破产人适用第八至第十一部分关于个人破产的规定，同时第421条对死亡人的破产财产作了一些规定[15]。还有澳大利亚、香港等都规定了亡故债务人的破产清算。
日本历史上德川幕府时代曾经有所谓“家资分散制度”，即在债务人不能清偿债务时经过全体债权人同意将自己的全部财产交由债权人供分配的制度，它和罗马法上的财产委付制度非常相类。1872年日本还颁布了家资分散法。日本早期的这些立法虽然有自然人破产制度的一些要素，但它毕竟不是近代破产法。1890年日本借鉴法国破产法制定了商法破产编，采纳商人破产主义，同年又重新颁布了适用于非商人的家资分散法。日本新商法颁布以后，按照德国法又对破产法进行了修改，于1922年颁布新破产法，采纳一般破产主义，自然人破产也受其调整。二战以后，日本破产法受美国法的影响，1952年废除了破产不免责主义，对自然人破产采纳免责主义。日本破产法原来将自然人、法人、继承财产三种制度并列在一起规定，2004年新修改的破产法专门对继承财产破产的特例设立继承财产的破产、继承人的破产、受遗赠人的破产三节，对其管辖、破产原因、申请人、申请期间、破产程序决定之前和之后的财产继承、破产财团的范围、继承人等的说明义务、债权人和受遗赠人的地位、废止破产程序的申请、继承人和受遗赠人与继承财产破产的关系均进行了规定，日本规定了目前最详尽完善的遗产破产制度。
中国近代意义的破产法要数1906年清王朝颁布的《破产律》，该法适用于商人，但非商人也可以参照适用，这部算得上中国自然人破产制度最早立法渊源的法律施行了两年就被废除了。1935年，南京国民政府颁布了破产法，该法采纳一般破产主义，适用于所有私法人，另外依据其59条，遗产具有形式上的破产能力。这部法律后来曾略作修改，现在仍然适用于台湾地区。
（三）遗产破产能力
1．破产能力
破产能力，它是指民事主体得以适用破产程序的资格。台湾学者陈计男在《破产法论》一书中提到:“能力要件者，为许可和解或破产宣告之主观要件，即能受许可和解及破产宣告之资格也。[16]”日本学者也认为“能够接受破产宣告成为破产者的资格称为破产能力[17]”。作为民事主体的一种资格，破产能力是特别法上的资格,它既是民事主体的权利，也是民事主体的义务，它体现了国家意志对私权的干预。破产能力的意义在于，它是构成诉讼程序上对债务人适用破产程序的必要和实质条件，破产能力范围的大小决定着破产法适用范围的大小。世界各国关于破产能力的立法一般有以下三种模式:一是一般破产主义，是指破产法适用于不能清偿债务的所有债务人，债务人的破产能力不因其为商人或者非商人而有所差别的立法原则。一般破产主义立法为近代英国、德国破产立法所倡导，现已推广普及到世界大多数国家，日耳曼法系的德国、奥地利、荷兰等国家和英美法系中的许多国家均采此制度。采此主义者，多以破产法为独立法典,这种立法模式不限定破产法的适用范围，承认民事主体均有破产能力；二为商人破产主义，将民事主体区分为商人和非商人，从而规定破产法只适用于商人而不适用于非商人，此种制度称为商人破产主义。这一制度来源于古罗马和意大利商业中心城市的破产执行制度，因为当时的债权债务关系主要发生在商人与商人之间，适用破产程序的对象主要是商人，破产法在商人规则的约束下形成了商人破产主义。后来该制度被其他国家所接受，形成拉丁破产法系的一大特点，比利时、卢森堡、葡萄牙、希腊、意大利、1967年以前的法国及拉丁美洲的一些国家都采这种主张。采此主义者，多不以破产法为独立法典，而将破产制度规定于商法典之中。商人破产主义的实质，在于承认商人的破产能力，否认非商人的破产能力。在实行商人破产主义的国家，一般都在法律上对何为商人做出明确的表述，并规定非商人准用普通的民事执行制度。三为折衷土义，在商人破产主义和一般人破产主义之间，有些国家则采用折衷主义原则，即商人、非商人均适用破产法规中的实体法部分，只是商人适用的破产程序与非商人适用的破产程序不同，又称“复制主义”。西班牙、丹麦等国家采用此主义。
随着社会经济的发展，一般破产主义己成为现代破产立法的趋势，甚至原来采用商人破产主义的国家也开始向一般破产主义转变。采用一般破产主义的国家，大多规定了遗产破产制度。
2．遗产的破产能力
如果自然人死亡前并没有对其开始破产程序，其死亡后留有超过遗产的债务，如何将这些遗产公平地向债权人进行清偿呢?根据我国继承法限定继承原则，当继承人选择取得遗产时，继承人的个人意志对遗产的分配就起到了举足轻重的作用，自然很难保证债务清偿的有序和公正。当继承人选择放弃继承时，就会出现偿债主体缺位的现象，混乱更加难以避免。为弥补自然人死亡后民事主体的真空状态，许多国家的破产法直接或间接规定了被继承人死亡后，在继承人(自然人)破产之外的遗产破产制度。由于遗产破产制度的实行，人们认为遗产具有破产能力。又由于遗产本身无权利主体的性质，所以在遗产破产，以谁为破产主体，在学理上即成为问题。有人主张破产主体应为被继承人，认为遗产破产的能力来源于遗产对死者法律主体性的残余反映,因而认为遗产破产的主体是被继承人，遗产破产虽与被继承人有关,以被继承人死亡为前提,将被继承人作为遗产破产主体与破产能力终于死亡的理论相违背,这种学说不能自圆其说。有人主张遗产破产的破产主体应为继承人，认为在遗产破产中,由于被继承人已经死亡,其破产能力随同权利能力一起消灭,不能以被继承人为破产主体，而继承人继承了被继承人的遗产,在被继承人死亡而其遗产不能清偿全部债务时,继承人随即成为破产人,进而认为继承人是遗产破产的主体。国外破产立法将继承人和遗产破产是严格区分的，继承人破产的主体是自然人，如果遗产破产的主体也是继承人的话，就会抹杀继承人破产与遗产破产的区别；并且如果以继承人为破产主体，那么就应对继承人因为破产而剥夺其有关的公权利和私权利，这对继承人明显不公，即便不剥夺，于继承人的名誉和信誉也将受损；遗产破产的原因一般是因为继承人放弃继承或承认限定继承，如放弃继承继承人与遗产已毫无关系，限定继承即遗产债务的偿还以遗产范围为限偿还，遗产破产明显是针对遗产的而与继承人的财产也没有关系；还有如果继承人对遗产存在债权的情况下，其债权人的地位与其他债权人的地位相同，以继承人为破产主体，就会造成继承人对其本人破产还存在债权的矛盾。有人认为在继承开始前为被继承人而在继承开始后为继承人，就同时存在上述的两种错误。还有的学者认为遗产破产应与设有代表人的非法人团体相同，应以遗产本身为破产人[18]。也有人认为，对遗产适用破产程序与破产能力无关。在法律上，“能力”是民事主体的资格，只有民事主体才能享有。世界上及我国通行的民事主体只有三种，即自然人、法人和非法人团体。对遗产发动破产程序，是为了债务清理程序的方便而对遗产“准用”破产制度，并不表示遗产取得了权利主体的地位，不涉及能力问题，也就不存在谁为主体之争了。[19]
以遗产本身为破产人，认为遗产作为财团,具有破产的主体资格，目前这种学说为通说，笔者也赞同此说。在罗马法时代，认为遗产是死者生命的延续，在遗产不可能依托于任何人的情况下，法律则行使其强制力，使该财产被视为一个独立的团体，即在必要时它自己被视为是一个主体，它可以承受财产的增加或减少[20]。既然上述不能以继承人和被继承人为破产主体，被继承人死后遗产就会处于无主状态，按民法理论无主财产任何人可以先占取得或收归国家所有，只有赋与遗产的主体资格才能解决此问题。最初,法人并不是民事主体，也不具有破产能力，由于社会和经济发展的需要，法律赋予法人民事主体资格，也赋与破产能力，法律同样可以根据需要赋与遗产的破产能力。当法人解散、停业且无人管理时，其只剩下财产的情形与自然人死后剩下遗产的情形相似，但不影响进入破产程序。为了加强对遗产债权的保护，兼顾遗产的养老育幼的社会功能和保护继承人继承权，平衡两者的利益关系，赋予遗产破产能力，才会使债权人利益保护这一机能不会因债务人主体的欠缺而不存在。自然人死后，与法人相似，同样有债权的清收，个人经营的情况下合同的继续履行，因此遗产同样具有权利能力，与管理人结合，可以进行起诉、清收欠款、支付必要费用等即具有一定的行为能力。
二、遗产破产制度的价值和与有关制度的联系和区别
（一）遗产破产制度的本质和价值
破产作为一种法律制度是对破产这种社会现象的特殊调节手段，是体现对债务人救济的同时，为贯彻债权人平等原则而设立的一种司法上的特殊偿债程序[21]。如果市场更为需要公平的清偿债务的程序的话，则破产法中的破产清算程序就具备这种功能，而且它区别于民事诉讼的个别清偿程序并以其独特的概括清偿程序体现公平与效率。公平无疑是破产程序应当实现的最为重要的价值目标。我国新颁布的企业破产法第六条规定了破产救济原则，规定人民法院在审理破产案件时应当依法保障企业职工的合法权益。破产救济成为原则是我国破产法的独特特征。在西方国家和东方的日本，虽未将其视为破产法的一个基本原则，但破产救济体现在职工债权优先于一般债权，破产救济原则体现了法律对人的关怀。[22]同样，遗产破产制度应该体现对人的关怀，对弱者的保护。德国遗产破产制度也将特留份列入遗产债务的范围[23]。而遗产破产制度的性质，从遗产角度考察，涉及到继承人、遗产扶养人的利益，具有扶养性质，从债权人角度考察即具有清算的和执行的性质，即遗产破产制度具有破产和继承制度的双重属性。
遗产破产制度包含了破产制度的价值，也包含了遗产继承制度的价值。社会制度不同，继承法律制度的本质就不同，继承法的基本原则也不相同，指导确立继承法律制度的立法价值取向就不同。由于我国在财产继承的主体和客体、遗产的来源、继承的目的等方面与过去的继承法律制度相比较已发生了根本的变化，有着根本不同，因此，我国现行继承法的立法价值取向与其他国家的继承法立法价值取向存在着较大的差异。在立法价值取向上，我国现行继承制度确立了养老育幼、照顾病残的观念，瞻养、敬重和照顾老人、关心和爱护未成年人是我们中华民族长期以来形成的优良传统和美德。它完全适应我国现阶段法制建设与道德建设的基本要求，同样也是建设社会主义精神文明的要求。总体而言，遗产破产制度是破产制度，性质上是破产法，追求公平和价值，同时顺应破产法向社会本位转变的时代潮流，考虑我国继承制度的养老育幼的价值取向，遗产破产制度在我国应在维护遗产养老育幼功能的前提下，进行债权人在遗产范围内的公平受偿。
（二）遗产破产制度与相关制度的区别和联系
1.与自然人破产制度的联系和区别
对于自然人破产，目前学术界主要有两种观点:一种主张个人即自然人，个人破产也即是自然人破产；另一种则主张自然人破产是个人破产的一部分。认为个人破产制度中的个人并非严格的法律术语，其范围不仅宽于《民法通则》第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民，而且也大于《民法通则》第二章所规定的两户一伙，这一观点认为，个人破产就其本质是指所有法律上或实质上承担无限责任的经济实体和自然人的破产，并依破产的主体地位将个人破产分为组织型破产、自然人破产和遗产破产[24]。本文是后一种意思而言的。关于遗产破产制度，有人认为“没有遗产破产制度的自然人破产制度体系是不完善的体系”[25]，把遗产破产制度看作是自然人破产制度的一部分，或者是自然人在破产过程中死亡后的破产程序的继续，认为“遗产破产是自然人破产的一个衍生物”[26]；或者说建立遗产破产制度必须以自然人破产制度的建立为前提，认为“既然涉及到自然人破产的问题，也应对遗产破产作出规定”[27]。有些国家在民法中设立遗产破产制度[28],这说明，遗产破产并不一定需要与自然人破产制度结合在一起，如德国、日本，将遗产破产制度作为特殊的制度进行单独的规定，而台湾、瑞士即将自然人、法人、遗产破产混合规定在一起。这些说明遗产破产并不是自然人破产制度的一部分，也不是自然人死后破产程序的延续，遗产破产制度具有自身的独立性。
遗产破产与自然人的破产相比具有明显的不同。首先是两者的破产目的不同，自然人破产制度的目的在于免除自然人的负担，让其重新起步发展，关键在于免责，而遗产破产制度的目的就是进行财产清算[29]，履行养老育幼和保护债权人的功能。二是申请权人不同，自然人破产的申请权人一般仅包括债务人和债权人两方，而遗产破产的申请权人为债权人、继承人、遗产管理人，债务人因其死亡而不具有破产申请权；三是债权人申请破产所受限制不同，自然人的破产程序中，只要债权人的债权不逾诉讼时效则有破产申请权。而遗产破产中，债权人的破产申请受有一定的期限限制。例如，《德国破产法》第220条规定:“继承接受两年后，遗产债权人无权为程序宣告的申请。”四是破产财团债务的法定范围不同。自然人破产中的破产财团债务一般仅包括破产费用和破产程序中所产生的债务及其他耗费，而遗产破产中的财团债务则要宽泛很多，除前者外，还包括与被继承人身份相关的丧葬费等；五是和解能力不同，自然人除破产能力外还有申请和解的能力和资格，但遗产破产则仅具破产能力而无和解能力；六是遗产破产不存在自由财产，所有的财产都是破产财产的组成部分。一般自然人破产时，法律出于人道主义的目的和保护救济债务人，促使其东山再起必须保留其生存发展的基本生活资料和工作资料，而遗产破产则无存在自由财产的必要；七是免责与复权不同。自然人破产后是否免责受制于立法者的政策选择，但遗产破产则除免责而别无选择。对于复权也是如此，自然人的破产有所谓资格限制、权利限制或人格破产的问题，那么法律应当允许自然人日后符合一定条件恢复其限制的权利，对遗产破产而言则不存在此类问题。[30]
同时遗产破产又与自然人破产有密切的联系。遗产破产程序的开始以自然人死亡为前提，遗产破产的破产财产是自然人生前的财产，自然人在破产程序中死亡，就进入遗产破产程序。自然人仍生存但被依法宣告死亡时，其财产视为遗产也应当具有破产能力，进入遗产破产程序。
2．与法人破产制度的联系。
法人破产制度是指以法人为破产对象的破产，因为法人类型多样，不同的国家根据具体的情形，不同程度地限制或者排除某些法人的破产能力。我国现行法律仅规定了企业法人破产制度，2006年新颁布的《中华人民共和国企业破产法》第二条明确规定仅适用企业法人的破产，排除了企业法人之外的其它法人如事业单位、国家机关的破产。遗产破产制度与法人破产制度两者的破产主体完全不同，一般认为两者存在很大的区别，殊不知两者存在更多的联系。首先两者都是法律拟制主体，法人是法律授予的具有权利能力和行为能力的组织或目的性财产，具有民事主体的资格和破产的主体资格。遗产破产是因为遗产被法律授予破产的主体资格，也是法律拟制主体，虽然一般认为不具有民事主体资格；其次是法人破产时与遗产破产时都处于行为能力受限状态，由破产管理人决定其某些行为能力的行使；三为两者破产财产分配时都首先保护相关人的利益，在我国，法人相关的职工工资和劳动保险费用，破产分配时处于优先顺位，同样遗产破产相关的特留份、赡养费、丧葬费等也优先予以分配；四是两者都没有自由财产制度、复权制度；最后是两者在破产清算完毕后都是主体消灭。
3.与遗产清算程序的区别和联系
遗产清算程序是对遗产进行清理核算的程序，包括遗产的管理估价、被继承人的债权整理清收、被继承人的债务整理、遗产的变价和分配等。遗产清算程序与遗产破产程序是不同的，首先是遗产清算程序是民法中继承法的范畴，而遗产破产即是商法中破产法的范畴；其次，遗产清算可以继承人自己清算，也可以委托他人，还可以申请法院指定，遗产破产的清算只能是法院依法指定的清算组进行；还有遗产清算的目的是为了继承，将遗产清算后的余额分配给继承人，遗产破产的目的是为了债权人之间的公平分配。在遗产的清算过程中如果发现遗产不足偿还债务，在有遗产破产程序的国家，清算人应该申请遗产破产。
三、我国设立遗产破产制度的必要性
据考证我国最早的《继承法》产生于夏代，从夏朝到清末宪政改革前，我国一直是诸法合体，刑民不分。关于财产继承部分主要规定在九婚律中，对遗产债务的清偿，一直实行的是概括继承原则，即“父死子继，父债子还”。我国历史上之所以长期实行概括继承方式，这与我国的封建时代的经济基础是相适应的。其一，我国封建时代商品经济不发达，商业交往不频繁，债法关系欠发达，债权保护问题因而不突出；其二是宗法制度贯穿封建统治始终，限定继承将使负债之父名誉受损、言尊长之不足，有违“尊尊、亲亲”之基本要求为宗法制度所不允许，因此只能是“父债子还”的概括继承。1910年颁布《大清现行刑律》是一部过渡性法典，虽名为“刑律”，仍带有传统法律“诸法合体”的特色，其有关继承的规定大体沿袭古制，少有变革。曾仿德日民法拟成《大清民律草案》，1911年编制成《继承法》编第一草案，但还没有施行，清朝便被辛亥革命所推翻。1930年，中华民国以旧中国历次《继承法》草案为蓝本，编制了《民法典》第五编，这就是现在在台湾施行的《继承法》，它以旧中国历次《继承法》草案为基础，仿效了德、法两国《继承法》编制而成，它以概括继承为原则，限定继承为例外。中华人民共和国成立后，当即废除了民国时期颁布的所有法律，长期的计划经济和公有制制度下个人财产很少，也鲜有个人经济交往，直到改革开放后的1985年我国继承法颁布，确立了无条件限定继承制度，再次从制度上废除父债子还的习惯。但习惯总是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈现出一个过程性的变化；加上我国继承制度的不完善，以至我国现今社会观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多元化形态。基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，缺乏对遗产债权的保护，随着社会和经济的发展，与遗产债权保护的矛盾越来越突出。
廖显堂
摘 要
伴随着社会的发展，法律同样经历了一个由简单向完善发展的过程。法律因习惯而生，也因习惯而变。我国基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，缺乏对遗产债权的保护，遗产债权的保护与继承法的社会功能和继承人利益的矛盾越来越突出，为求得两者的平衡，很有必要引入遗产破产制度。本文考察了国外遗产破产制度的沿革和功能，在对中外继承与破产制度的比较和分析的研究中，笔者认为遗产破产制度具有自身的独立性，进而对就如何设立适合我国国情的遗产破产制度进行了具体的设计,包括论述了遗产破产的立法名称、破产财团、破产程序启动、债权的确认、财产的分配和程序终结等，建立遗产破产制度才能进一步完善我国的继承和破产法治。
关键词：遗产破产；破产能力；独立性；必要性；破产财团；破产分配
图书分类号：D922.291.92
On Building Our National System of Inheritance Bankruptcy
Abstract
Accompany with the development of the society, the law experienced a process from simplicity to consummation. Law is the crystallization of the habit and thought of society also cannot stand still with them .Our country issue inheritance code which emphasize the social function and ignore the protection of creditor, for balancing the interest of both parties, it is necessary to build our system of inheritance bankruptcy.
This thesis has researched the origin and development and the function of inheritance bankruptcy, it is believed in that the system of inheritance bankruptcy is independent by means of studying and comparing Chinese to the other national inheritance and bankruptcy system. Further then, it has specific designed our nation legal system of inheritance bankruptcy in this paper. It demonstrated the name of inheritance bankruptcy, property of the estate and distribution of assets etc., and it will make the rule of inheritance and bankruptcy law perfect.
Key words: Inheritance bankrupt; the ability of bankruptcy; Independence; Necessity; Property of the estate; Distribution of assets
前 言
社会发展表现为一个过程，一个由低级、野蛮向高级、文明发展的过程，伴随着社会的发展，法律同样经历了一个由简单向完善发展的过程。法律是传统的、习惯的。正如恩格斯指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]。法因习惯而生，也因习惯而变。我国几千年的封建历史，具有长期的身份继承和父债子还的传统。近代清末修律，清政府于1906年颁布了中国历史上第一部有关破产的法律《破产律》，但仅仅颁布两年就因多遭非议而被明令废止。1910年颁布《大清现行刑律》，仍带有传统“诸法合体”的色彩，其有关继承的规定大体沿袭古制，少有变革。曾仿德日民法拟成《大清民律草案》，这部法律并未颁布。国民党政府于1930年颁布继承法，实行概括继承原则下的选择限定继承制度。1935年，颁布了破产法，该法采纳一般破产主义，适用于商人和非商人，同时规定遗产具有破产能力，从制度上废除了身份继承和父债子还的传统。中华人民共和国成立后，当即废除了民国时期颁布的所有法律。长期的计划经济和公有制制度下个人财产很少，也鲜有个人经济交往。直到改革开放后的1985年我国继承法颁布，确立了无条件限定继承制度，再次从制度上废除父债子还的习惯。但习惯总是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈现出一个过程性的变化；加上我国继承制度的不完善，以至我国现今在关于自然人死后的债务偿还的社会观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多种观念并存的多元化形态。基于我国当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，却缺乏对遗产债权的保护。随着社会和经济的发展，现行继承法的社会功能和继承人的利益与遗产债权的保护的矛盾越来越突出，为求得两者的平衡，本人认为，应该引入遗产破产制度，并结合我国现实的社会和习惯，设立适合我国国情的遗产破产制度。
一、遗产破产制度的概述
（一）遗产破产的概念
《台湾破产法》第59条规定：“遗产不敷清偿被继承人债务，而有左列情形之一者，亦得宣告破产:一无继承人时。二继承人为限定继承或继承人全体抛弃继承时。三未抛弃继承之继承人全体有破产原因时。前项破产申请，继承人、遗产管理人及遗嘱执行人亦得为之”[2]。1994年发表的一篇论文将个人破产定义为:“公民死亡，其遗产不能清偿全部债务(包括未到期债务)时，经其继承人或债权人向有管辖权的法院提出申请，由法院依法宣告被继承人破产，将其全部遗产公平清偿给所有债权人的制度”[3],把个人破产制度解释为遗产破产制度。1995年汤维建引用的遗产破产的定义为：“谓遗产破产，是指被继承人死亡之后，其遗产不足以清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者未抛弃继承的继承人全体均有破产原因，经债权人、继承人、遗产管理人及对遗产有管理权的遗嘱执行人的申请，由法院针对遗产所宣告的破产[4]”，此概念与台湾破产法规定相同，且只以债务超过为破产原因[5]。日本破产法规定的破产原因为“认定以继承财产不能对继承债权人以及被遗赠人完成清偿的[6]”，与债务超过相似，增加受遗赠人有权申请破产。学者付翠英对遗产破产的定义中没有了台湾破产法的三种情形的限定[7]。但《德国破产法》将“支付不能”和“资不抵债”都作为遗产破产的原因，规定在继承人、遗产管理人、遗产看管人或遗嘱执行人申请开始程序的，支付不能亦为破产原因[8]。看来，遗产破产的原因有债务超过和支付不能两种。各国对遗产破产的申请人规定也不完全相同。原1992年公布的《日本破产法》第130条规定，在破产申请后或破产宣告后破产者死亡之场合，破产程序作为对继承财产而继续进行[9]，说明存在先开始自然人破产程序后因自然人死亡而开始遗产破产程序。本人认为，在我国大陆没有遗产破产制度，不能根据我国法律规定对遗产破产进行定义的情况下，遗产破产的定义应该能反映目前各个国家和地区的实际情形，包括两种破产原因、被继承人被宣告死亡的情况，并且还应包括已经开始的自然人破产程序中自然人死亡的情形。因此遗产破产应表述为自然人死亡或被宣告死亡后，其遗产不足或不能清偿债务，经申请由法院针对遗产所宣告的破产，或在已开始的自然人破产程序中因被破产人死亡而继续进行针对遗产的破产程序。
（二）遗产破产制度的产生和立法概况
破产制度产生，实质包括两个方面制度的确立，一是债务人与债权人关系上，债务人仅以现有的财产和权利承担责任，确立债务人的有限责任，债务人以现有财产和权利承担债务以后债务人的继续偿还责任免除；另一方面是债权人之间的关系上，以债务人现有的财产和权利为限在债权人之间公平分配。后世的破产制度是古代的债务执行制度逐渐演变而来的，破产制度的雏形要追溯到罗马法程式诉讼时期对财产强制执行的财产拍卖制度，通过对扣押债务人的财产进行拍卖以清偿债务。到罗马法非常诉讼时期，对财产执行制度进一步发展为财产委付制度，当债务人无力清偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖，以价金公平分配给债权人。从罗马法开始，自然人破产制度一直是破产法的基本内容,也是破产制度的发端。1244年《威尼斯条例》颁布，制定了第一个比较详细的商人破产条例。
遗产破产制度的确立，一方面是确立了自然人死亡后仅以其所留财产为限偿还债务，而不是由其继承人继续偿还的做法。这得益于限定继承制度的确立。在实际生活中也存在没有继承人的情形，这时只能以遗产为限偿还债务，但制度的确立才是实质性的意义。另一方面也是解决债权人公平受偿问题。限定继承制度的确立，当数额一定的财产不抵债时必然产生债权人之间的公平分配问题的，因为债权之间本来是平等的。继承是经济发展到一定程度的必然产物，亦反映经济发展的状况。关于遗产债权，考察罗马法，经历了由身份继承演变为财产继承，由概括继承发展为限定继承的过程。当时罗马的继承，主要是继承被继承人的人格，以绵延家祀于不绝，以后经济关系的变化，财产成了继承的主要对象。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，于是大法官适应继承制度变革的需要，通过司法实践，逐步废除了概括继承制度。公元531年，优帝一世规定继承人有权就其继承的财产偿还被继承人的债务，但应依法对被继承人的遗产造具清册，限定继承制度正式确立[10]。被继承人的债权人只能以遗产为限清偿债权而不能要求继承人承担了，这就产生债权人之间公平受偿问题。“十三世纪中后期，德国北部的一些商业城市针对债务人死亡或逃逸的情况，开始出现债权人公平受偿的程序，这个以债权人平等受偿主义观念支撑的程序，被学者看作是德国破产程序的开端”[11],这是本人能找到的最早关于类似于遗产破产的记载。十七世纪后，德国破产制度受西班牙破产法影响，进行了一定的程序设计和增强操作性，十九世纪中叶，法国法对德国法产生影响，最初进行破产法编纂的1855年普鲁士破产法，确立了一般破产主义，自然人破产制度成为破产法的内容。德国统一后1877年制定了统一的破产法，而后又进行了很大的修改，修改后的法律1900年起正式施行[12]。1994年德国对破产法进行了修改，并于1999年正式施行，这就是德国现行破产法，德国确立了完善且现代化的自然人破产制度。同时对遗产破产程序进行了详尽的规定，《德国破产法》第十编特种支付不能程序中第一章遗产支付不能程序共有16条做出了关于遗产破产的程序，包括管辖、申请权人、申请期间、程序开始原因、继承人费用、财团债务、继承人请求权、后顺序债务、后位继承、遗产买卖、继承人同时支付不能等做出规定，并且在其民法中作了很好的衔接规定。
当今，很多国家规定了遗产破产程序。《法国司法重整与司法清算法》第16条规定“商人、手工业者或农业生产者在停止支付状态下去世的一年内，应继承人的申报或债权人传唤、法庭依职权或检察官的申请立案，其余程序适用个人破产程序。”[13]《瑞士联邦债务执行与破产法》第193条规定了对拒绝继承或负债遗产，债权人或继承人要求或主管机构通知法院进行破产清算[14]。《英国破产法》第412条个人破产规则的附表9中第19条确定了可以对已经死亡的债务人或破产人适用第八至第十一部分关于个人破产的规定，同时第421条对死亡人的破产财产作了一些规定[15]。还有澳大利亚、香港等都规定了亡故债务人的破产清算。
日本历史上德川幕府时代曾经有所谓“家资分散制度”，即在债务人不能清偿债务时经过全体债权人同意将自己的全部财产交由债权人供分配的制度，它和罗马法上的财产委付制度非常相类。1872年日本还颁布了家资分散法。日本早期的这些立法虽然有自然人破产制度的一些要素，但它毕竟不是近代破产法。1890年日本借鉴法国破产法制定了商法破产编，采纳商人破产主义，同年又重新颁布了适用于非商人的家资分散法。日本新商法颁布以后，按照德国法又对破产法进行了修改，于1922年颁布新破产法，采纳一般破产主义，自然人破产也受其调整。二战以后，日本破产法受美国法的影响，1952年废除了破产不免责主义，对自然人破产采纳免责主义。日本破产法原来将自然人、法人、继承财产三种制度并列在一起规定，2004年新修改的破产法专门对继承财产破产的特例设立继承财产的破产、继承人的破产、受遗赠人的破产三节，对其管辖、破产原因、申请人、申请期间、破产程序决定之前和之后的财产继承、破产财团的范围、继承人等的说明义务、债权人和受遗赠人的地位、废止破产程序的申请、继承人和受遗赠人与继承财产破产的关系均进行了规定，日本规定了目前最详尽完善的遗产破产制度。
中国近代意义的破产法要数1906年清王朝颁布的《破产律》，该法适用于商人，但非商人也可以参照适用，这部算得上中国自然人破产制度最早立法渊源的法律施行了两年就被废除了。1935年，南京国民政府颁布了破产法，该法采纳一般破产主义，适用于所有私法人，另外依据其59条，遗产具有形式上的破产能力。这部法律后来曾略作修改，现在仍然适用于台湾地区。
（三）遗产破产能力
1．破产能力
破产能力，它是指民事主体得以适用破产程序的资格。台湾学者陈计男在《破产法论》一书中提到:“能力要件者，为许可和解或破产宣告之主观要件，即能受许可和解及破产宣告之资格也。[16]”日本学者也认为“能够接受破产宣告成为破产者的资格称为破产能力[17]”。作为民事主体的一种资格，破产能力是特别法上的资格,它既是民事主体的权利，也是民事主体的义务，它体现了国家意志对私权的干预。破产能力的意义在于，它是构成诉讼程序上对债务人适用破产程序的必要和实质条件，破产能力范围的大小决定着破产法适用范围的大小。世界各国关于破产能力的立法一般有以下三种模式:一是一般破产主义，是指破产法适用于不能清偿债务的所有债务人，债务人的破产能力不因其为商人或者非商人而有所差别的立法原则。一般破产主义立法为近代英国、德国破产立法所倡导，现已推广普及到世界大多数国家，日耳曼法系的德国、奥地利、荷兰等国家和英美法系中的许多国家均采此制度。采此主义者，多以破产法为独立法典,这种立法模式不限定破产法的适用范围，承认民事主体均有破产能力；二为商人破产主义，将民事主体区分为商人和非商人，从而规定破产法只适用于商人而不适用于非商人，此种制度称为商人破产主义。这一制度来源于古罗马和意大利商业中心城市的破产执行制度，因为当时的债权债务关系主要发生在商人与商人之间，适用破产程序的对象主要是商人，破产法在商人规则的约束下形成了商人破产主义。后来该制度被其他国家所接受，形成拉丁破产法系的一大特点，比利时、卢森堡、葡萄牙、希腊、意大利、1967年以前的法国及拉丁美洲的一些国家都采这种主张。采此主义者，多不以破产法为独立法典，而将破产制度规定于商法典之中。商人破产主义的实质，在于承认商人的破产能力，否认非商人的破产能力。在实行商人破产主义的国家，一般都在法律上对何为商人做出明确的表述，并规定非商人准用普通的民事执行制度。三为折衷土义，在商人破产主义和一般人破产主义之间，有些国家则采用折衷主义原则，即商人、非商人均适用破产法规中的实体法部分，只是商人适用的破产程序与非商人适用的破产程序不同，又称“复制主义”。西班牙、丹麦等国家采用此主义。
随着社会经济的发展，一般破产主义己成为现代破产立法的趋势，甚至原来采用商人破产主义的国家也开始向一般破产主义转变。采用一般破产主义的国家，大多规定了遗产破产制度。
2．遗产的破产能力
如果自然人死亡前并没有对其开始破产程序，其死亡后留有超过遗产的债务，如何将这些遗产公平地向债权人进行清偿呢?根据我国继承法限定继承原则，当继承人选择取得遗产时，继承人的个人意志对遗产的分配就起到了举足轻重的作用，自然很难保证债务清偿的有序和公正。当继承人选择放弃继承时，就会出现偿债主体缺位的现象，混乱更加难以避免。为弥补自然人死亡后民事主体的真空状态，许多国家的破产法直接或间接规定了被继承人死亡后，在继承人(自然人)破产之外的遗产破产制度。由于遗产破产制度的实行，人们认为遗产具有破产能力。又由于遗产本身无权利主体的性质，所以在遗产破产，以谁为破产主体，在学理上即成为问题。有人主张破产主体应为被继承人，认为遗产破产的能力来源于遗产对死者法律主体性的残余反映,因而认为遗产破产的主体是被继承人，遗产破产虽与被继承人有关,以被继承人死亡为前提,将被继承人作为遗产破产主体与破产能力终于死亡的理论相违背,这种学说不能自圆其说。有人主张遗产破产的破产主体应为继承人，认为在遗产破产中,由于被继承人已经死亡,其破产能力随同权利能力一起消灭,不能以被继承人为破产主体，而继承人继承了被继承人的遗产,在被继承人死亡而其遗产不能清偿全部债务时,继承人随即成为破产人,进而认为继承人是遗产破产的主体。国外破产立法将继承人和遗产破产是严格区分的，继承人破产的主体是自然人，如果遗产破产的主体也是继承人的话，就会抹杀继承人破产与遗产破产的区别；并且如果以继承人为破产主体，那么就应对继承人因为破产而剥夺其有关的公权利和私权利，这对继承人明显不公，即便不剥夺，于继承人的名誉和信誉也将受损；遗产破产的原因一般是因为继承人放弃继承或承认限定继承，如放弃继承继承人与遗产已毫无关系，限定继承即遗产债务的偿还以遗产范围为限偿还，遗产破产明显是针对遗产的而与继承人的财产也没有关系；还有如果继承人对遗产存在债权的情况下，其债权人的地位与其他债权人的地位相同，以继承人为破产主体，就会造成继承人对其本人破产还存在债权的矛盾。有人认为在继承开始前为被继承人而在继承开始后为继承人，就同时存在上述的两种错误。还有的学者认为遗产破产应与设有代表人的非法人团体相同，应以遗产本身为破产人[18]。也有人认为，对遗产适用破产程序与破产能力无关。在法律上，“能力”是民事主体的资格，只有民事主体才能享有。世界上及我国通行的民事主体只有三种，即自然人、法人和非法人团体。对遗产发动破产程序，是为了债务清理程序的方便而对遗产“准用”破产制度，并不表示遗产取得了权利主体的地位，不涉及能力问题，也就不存在谁为主体之争了。[19]
以遗产本身为破产人，认为遗产作为财团,具有破产的主体资格，目前这种学说为通说，笔者也赞同此说。在罗马法时代，认为遗产是死者生命的延续，在遗产不可能依托于任何人的情况下，法律则行使其强制力，使该财产被视为一个独立的团体，即在必要时它自己被视为是一个主体，它可以承受财产的增加或减少[20]。既然上述不能以继承人和被继承人为破产主体，被继承人死后遗产就会处于无主状态，按民法理论无主财产任何人可以先占取得或收归国家所有，只有赋与遗产的主体资格才能解决此问题。最初,法人并不是民事主体，也不具有破产能力，由于社会和经济发展的需要，法律赋予法人民事主体资格，也赋与破产能力，法律同样可以根据需要赋与遗产的破产能力。当法人解散、停业且无人管理时，其只剩下财产的情形与自然人死后剩下遗产的情形相似，但不影响进入破产程序。为了加强对遗产债权的保护，兼顾遗产的养老育幼的社会功能和保护继承人继承权，平衡两者的利益关系，赋予遗产破产能力，才会使债权人利益保护这一机能不会因债务人主体的欠缺而不存在。自然人死后，与法人相似，同样有债权的清收，个人经营的情况下合同的继续履行，因此遗产同样具有权利能力，与管理人结合，可以进行起诉、清收欠款、支付必要费用等即具有一定的行为能力。
二、遗产破产制度的价值和与有关制度的联系和区别
（一）遗产破产制度的本质和价值
破产作为一种法律制度是对破产这种社会现象的特殊调节手段，是体现对债务人救济的同时，为贯彻债权人平等原则而设立的一种司法上的特殊偿债程序[21]。如果市场更为需要公平的清偿债务的程序的话，则破产法中的破产清算程序就具备这种功能，而且它区别于民事诉讼的个别清偿程序并以其独特的概括清偿程序体现公平与效率。公平无疑是破产程序应当实现的最为重要的价值目标。我国新颁布的企业破产法第六条规定了破产救济原则，规定人民法院在审理破产案件时应当依法保障企业职工的合法权益。破产救济成为原则是我国破产法的独特特征。在西方国家和东方的日本，虽未将其视为破产法的一个基本原则，但破产救济体现在职工债权优先于一般债权，破产救济原则体现了法律对人的关怀。[22]同样，遗产破产制度应该体现对人的关怀，对弱者的保护。德国遗产破产制度也将特留份列入遗产债务的范围[23]。而遗产破产制度的性质，从遗产角度考察，涉及到继承人、遗产扶养人的利益，具有扶养性质，从债权人角度考察即具有清算的和执行的性质，即遗产破产制度具有破产和继承制度的双重属性。
遗产破产制度包含了破产制度的价值，也包含了遗产继承制度的价值。社会制度不同，继承法律制度的本质就不同，继承法的基本原则也不相同，指导确立继承法律制度的立法价值取向就不同。由于我国在财产继承的主体和客体、遗产的来源、继承的目的等方面与过去的继承法律制度相比较已发生了根本的变化，有着根本不同，因此，我国现行继承法的立法价值取向与其他国家的继承法立法价值取向存在着较大的差异。在立法价值取向上，我国现行继承制度确立了养老育幼、照顾病残的观念，瞻养、敬重和照顾老人、关心和爱护未成年人是我们中华民族长期以来形成的优良传统和美德。它完全适应我国现阶段法制建设与道德建设的基本要求，同样也是建设社会主义精神文明的要求。总体而言，遗产破产制度是破产制度，性质上是破产法，追求公平和价值，同时顺应破产法向社会本位转变的时代潮流，考虑我国继承制度的养老育幼的价值取向，遗产破产制度在我国应在维护遗产养老育幼功能的前提下，进行债权人在遗产范围内的公平受偿。
（二）遗产破产制度与相关制度的区别和联系
1.与自然人破产制度的联系和区别
对于自然人破产，目前学术界主要有两种观点:一种主张个人即自然人，个人破产也即是自然人破产；另一种则主张自然人破产是个人破产的一部分。认为个人破产制度中的个人并非严格的法律术语，其范围不仅宽于《民法通则》第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民，而且也大于《民法通则》第二章所规定的两户一伙，这一观点认为，个人破产就其本质是指所有法律上或实质上承担无限责任的经济实体和自然人的破产，并依破产的主体地位将个人破产分为组织型破产、自然人破产和遗产破产[24]。本文是后一种意思而言的。关于遗产破产制度，有人认为“没有遗产破产制度的自然人破产制度体系是不完善的体系”[25]，把遗产破产制度看作是自然人破产制度的一部分，或者是自然人在破产过程中死亡后的破产程序的继续，认为“遗产破产是自然人破产的一个衍生物”[26]；或者说建立遗产破产制度必须以自然人破产制度的建立为前提，认为“既然涉及到自然人破产的问题，也应对遗产破产作出规定”[27]。有些国家在民法中设立遗产破产制度[28],这说明，遗产破产并不一定需要与自然人破产制度结合在一起，如德国、日本，将遗产破产制度作为特殊的制度进行单独的规定，而台湾、瑞士即将自然人、法人、遗产破产混合规定在一起。这些说明遗产破产并不是自然人破产制度的一部分，也不是自然人死后破产程序的延续，遗产破产制度具有自身的独立性。
遗产破产与自然人的破产相比具有明显的不同。首先是两者的破产目的不同，自然人破产制度的目的在于免除自然人的负担，让其重新起步发展，关键在于免责，而遗产破产制度的目的就是进行财产清算[29]，履行养老育幼和保护债权人的功能。二是申请权人不同，自然人破产的申请权人一般仅包括债务人和债权人两方，而遗产破产的申请权人为债权人、继承人、遗产管理人，债务人因其死亡而不具有破产申请权；三是债权人申请破产所受限制不同，自然人的破产程序中，只要债权人的债权不逾诉讼时效则有破产申请权。而遗产破产中，债权人的破产申请受有一定的期限限制。例如，《德国破产法》第220条规定:“继承接受两年后，遗产债权人无权为程序宣告的申请。”四是破产财团债务的法定范围不同。自然人破产中的破产财团债务一般仅包括破产费用和破产程序中所产生的债务及其他耗费，而遗产破产中的财团债务则要宽泛很多，除前者外，还包括与被继承人身份相关的丧葬费等；五是和解能力不同，自然人除破产能力外还有申请和解的能力和资格，但遗产破产则仅具破产能力而无和解能力；六是遗产破产不存在自由财产，所有的财产都是破产财产的组成部分。一般自然人破产时，法律出于人道主义的目的和保护救济债务人，促使其东山再起必须保留其生存发展的基本生活资料和工作资料，而遗产破产则无存在自由财产的必要；七是免责与复权不同。自然人破产后是否免责受制于立法者的政策选择，但遗产破产则除免责而别无选择。对于复权也是如此，自然人的破产有所谓资格限制、权利限制或人格破产的问题，那么法律应当允许自然人日后符合一定条件恢复其限制的权利，对遗产破产而言则不存在此类问题。[30]
同时遗产破产又与自然人破产有密切的联系。遗产破产程序的开始以自然人死亡为前提，遗产破产的破产财产是自然人生前的财产，自然人在破产程序中死亡，就进入遗产破产程序。自然人仍生存但被依法宣告死亡时，其财产视为遗产也应当具有破产能力，进入遗产破产程序。
2．与法人破产制度的联系。
法人破产制度是指以法人为破产对象的破产，因为法人类型多样，不同的国家根据具体的情形，不同程度地限制或者排除某些法人的破产能力。我国现行法律仅规定了企业法人破产制度，2006年新颁布的《中华人民共和国企业破产法》第二条明确规定仅适用企业法人的破产，排除了企业法人之外的其它法人如事业单位、国家机关的破产。遗产破产制度与法人破产制度两者的破产主体完全不同，一般认为两者存在很大的区别，殊不知两者存在更多的联系。首先两者都是法律拟制主体，法人是法律授予的具有权利能力和行为能力的组织或目的性财产，具有民事主体的资格和破产的主体资格。遗产破产是因为遗产被法律授予破产的主体资格，也是法律拟制主体，虽然一般认为不具有民事主体资格；其次是法人破产时与遗产破产时都处于行为能力受限状态，由破产管理人决定其某些行为能力的行使；三为两者破产财产分配时都首先保护相关人的利益，在我国，法人相关的职工工资和劳动保险费用，破产分配时处于优先顺位，同样遗产破产相关的特留份、赡养费、丧葬费等也优先予以分配；四是两者都没有自由财产制度、复权制度；最后是两者在破产清算完毕后都是主体消灭。
3.与遗产清算程序的区别和联系
遗产清算程序是对遗产进行清理核算的程序，包括遗产的管理估价、被继承人的债权整理清收、被继承人的债务整理、遗产的变价和分配等。遗产清算程序与遗产破产程序是不同的，首先是遗产清算程序是民法中继承法的范畴，而遗产破产即是商法中破产法的范畴；其次，遗产清算可以继承人自己清算，也可以委托他人，还可以申请法院指定，遗产破产的清算只能是法院依法指定的清算组进行；还有遗产清算的目的是为了继承，将遗产清算后的余额分配给继承人，遗产破产的目的是为了债权人之间的公平分配。在遗产的清算过程中如果发现遗产不足偿还债务，在有遗产破产程序的国家，清算人应该申请遗产破产。
三、我国设立遗产破产制度的必要性
据考证我国最早的《继承法》产生于夏代，从夏朝到清末宪政改革前，我国一直是诸法合体，刑民不分。关于财产继承部分主要规定在九婚律中，对遗产债务的清偿，一直实行的是概括继承原则，即“父死子继，父债子还”。我国历史上之所以长期实行概括继承方式，这与我国的封建时代的经济基础是相适应的。其一，我国封建时代商品经济不发达，商业交往不频繁，债法关系欠发达，债权保护问题因而不突出；其二是宗法制度贯穿封建统治始终，限定继承将使负债之父名誉受损、言尊长之不足，有违“尊尊、亲亲”之基本要求为宗法制度所不允许，因此只能是“父债子还”的概括继承。1910年颁布《大清现行刑律》是一部过渡性法典，虽名为“刑律”，仍带有传统法律“诸法合体”的特色，其有关继承的规定大体沿袭古制，少有变革。曾仿德日民法拟成《大清民律草案》，1911年编制成《继承法》编第一草案，但还没有施行，清朝便被辛亥革命所推翻。1930年，中华民国以旧中国历次《继承法》草案为蓝本，编制了《民法典》第五编，这就是现在在台湾施行的《继承法》，它以旧中国历次《继承法》草案为基础，仿效了德、法两国《继承法》编制而成，它以概括继承为原则，限定继承为例外。中华人民共和国成立后，当即废除了民国时期颁布的所有法律，长期的计划经济和公有制制度下个人财产很少，也鲜有个人经济交往，直到改革开放后的1985年我国继承法颁布，确立了无条件限定继承制度，再次从制度上废除父债子还的习惯。但习惯总是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈现出一个过程性的变化；加上我国继承制度的不完善，以至我国现今社会观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多元化形态。基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，缺乏对遗产债权的保护，随着社会和经济的发展，与遗产债权保护的矛盾越来越突出。
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